原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司,住所地四川省隆昌县X镇X组。
法定代表人肖某某，董事长。
委托代理人李国斌，四川泰维律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人何某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人臧某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人重庆正通动物药业有限公司，住所地重庆市荣昌县X路X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人周某秋，重庆川渝律师事务所律师。
委托代理人周某，女，汉族，X年X月X日出生，重庆正通动物药业有限公司职员，住（略）。
原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司（简称隆昌华蜀公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年3月4日作出的商评字〔2005〕第X号《关于第x号“头包西灵x”商标争议裁定书》（简称〔2005〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2005年10月11日公开开庭审理了本案。原告隆昌华蜀公司的委托代理人李国斌，被告商标评审委员会的委托代理人何某、臧某某及第三人重庆正通动物药业有限公司（简称重庆正通公司）的委托代理人周某秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2005〕第X号裁定系被告商标评审委员会针对第三人重庆正通公司就原告隆昌华蜀公司申请的第x号“头包西灵x”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：1、争议商标与“头孢西林”均无确定含义，文字排列顺序相同，读音基本一致，且前三字外观极为近似，消费者不易区分，故两组文字已构成近似；2、“头孢西林”不是兽药产品的通用名称，不属于商标法第十一条第一款第（一）项规定的禁止注册的商标；3、争议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项规定的易产生不良影响的标志；4、争议商标的注册未构成商标法第三十一条所指的损害他人在先权利的行为；5、“头孢西林”是重庆正通公司经批准的专用商品名称，客观上起到了标识商品来源的作用，应视为申请人的未注册商标。在重庆正通公司与隆昌华蜀公司形成销售代理关系而非委托生产关系且隆昌华蜀公司关于争议商标的注册系依据双方协议约定的理由不能成立的情况下，隆昌华蜀公司将与重庆正通公司商标标识文字排列组合和整体特征相近似的标志进行注册，足以使消费者混淆误认，并可能妨碍被代理人正当在先权利的使用，其行为依法应予禁止。商标评审委员会依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定将隆昌华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的第x号“头包西灵x”注册商标予以撤销。
原告隆昌华蜀公司不服〔2005〕第X号裁定，在法定期限内向本院起诉称：1、被告认定原告与第三人之间为代理与被代理关系缺乏证据。从双方协议约定的权利义务上看，双方合作期间原告在产品上使用的是“华蜀”商标，产品包装上标识的内容也足以使消费者相信产品的来源是原告。销售费用、宣传费用、运输费用等由原告自行负担，生产、销售过程中发生的税收费用和债权债务自行承担，由此可见原告销售行为的结果和经营风险均系自行承担而与第三人无关。原告与第三人之间不存在民法通则第六十三条所规定的代理与被代理的关系。被告仅根据双方协议中“甲方将‘头孢西林’粉针产品授权乙方在全国专销”的表述即认定“授权”系基于委托代理关系，缺乏证据支持。2、被告将“头孢西林”视为未注册商标没有事实和法律依据。双方合作前第三人并没有将“头孢西林”用于生产和向市场推出，在双方合作期间，约定并在产品上实际使用的是“华蜀”商标，“头孢西林”仅为商品名称而非商标。双方在解除合作关系后，第三人在其自行生产销售的产品上注明的商标是“安逸”，“头孢西林”仍作为兽药产品的名称使用。故被告认定“头孢西林”客观上起到了证明商品来源的作用，并将其视为第三人的未注册商标缺乏事实及法律依据。原告当庭又补充起诉意见称：1、原告与第三人形成的是承揽合同关系而不是委托代理关系；2、根据双方签订的《关于专销“头孢西林”产品的协议书》第十三条的规定，原告申请注册争议商标的行为是双方协议的结果且第三人也未在异议期内提出异议，故原告并非是擅自注册争议商标。综上，由于原告并非第三人的代理人，“头孢西林”仅为商品名称而非商标，故被告以原告违反商标法第十五条的规定为由将争议商标予以撤销而作出的〔2005〕第X号裁定，在认定事实和适用法律上均存在错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：1、商标法第十五条的立法宗旨是维护诚实信用原则和商业道德，有效地保护商业合作关系中当事人的商标权利，故其调整的范围应当包括委托（或授权）生产、经销关系。本案中双方明确约定原告是第三人“头孢西林”产品的经销商，第三人授权原告在全国专销。合作结束后第三人继续生产销售该产品，取消原告的专销权。因此，双方形成的是销售代理关系，原告是第三人的销售代理人。产品包装上的标识情况仅是双方在合作协议中约定的合作形式，并不能说明双方为委托生产关系，也不能证明“头孢西林”名称为原告所有。原告所提交的制片记录和包装费收条等证据在商标评审程序中未涉及，其真实性无法确定。2、“头孢西林”是第三人为自己的产品拟定并经相关部门审批的专用商品名称，在双方签订合作协议前第三人已经拥有了该专用商品名称权。商品名称不同于通用名称，其性质决定了它客观上能够起到标识商品来源的作用，也具备了商标应有的显著性。“头孢西林”在实际使用中位于标签的显著位置，是消费者据以识别的主要标志，并与第三人紧密联系，应视为第三人的未注册商标。综上，原告作为第三人的产品经销商，未经第三人授权，将第三人起到商标标识作用的标志以自己的名义进行注册，已构成商标法第十五条所规定的代理人未经授权注册被代理人商标的行为。因此，请求人民法院依法维持〔2005〕第X号裁定。
第三人重庆正通公司庭前未向本院提交书面意见陈述，其当庭陈述意见称：“头孢西林粉针”系第三人研制生产的产品，“头孢西林”是双方合作前第三人即已拥有的专用商品名称；原告作为第三人的代理人，将与第三人未注册的商标极其近似的标志恶意抢注，其行为违反了商标法第十五条的规定；商标评审委员会作出的〔2005〕第X号裁定公正、合法，请求人民法院依法予以维持。
在本案诉讼过程中，原告在庭审前向本院提交的证据包括：1、《关于专销“头孢西林”产品的协议书》复印件；2、原告与第三人合作期间的产品包装复印件；3、原告制片记录复印件；4、第三人法定代表人出具的包装费收条复印件；5、《二OO四年个体工商户换照申请核准登记表》复印件；6、“头包西灵x”《商标初步审定公告》复印件；7、《著作权使用合同》复印件；8、原告与第三人解除合作关系协议复印件；9、原告与第三人解除合作关系后原告的产品包装复印件；10、第三人与原告解除合作关系后第三人的产品包装复印件；11、《兽药管理条例》；12、〔2005〕第X号裁定复印件。原告在庭审过程中及庭审后又向本院补充的证据包括：13、中国互联网络信息中心《通用网址信息查询结果》下载打印页；14、第x号“头包西灵x”商标注册证复印件；15、第x号“华蜀及图”商标注册证复印件；16、国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）关于第x号“头包西林x”《注册申请受理通知书》复印件。
为证明〔2005〕第X号裁定的正确性，被告向本院提供了如下证据：
第一类：第三人在商标评审程序中提交的争议申请书、答辩意见及证据目录复印件，原告在商标评审程序中提交的答辩书及证据目录复印件，用以证明商标评审过程；
第二类：争议商标档案复印件、争议商标注册证复印件，用以证明争议商标情况；
第三类：《重庆市兽药产品申请表》复印件、《重庆市兽药产品审批证书》复印件、产品包装复印件，用以证明“头孢西林”是第三人的专用商品名称，系第三人的未注册商标；
第四类：《关于专销“头孢西林”产品的协议书》复印件，原告与第三人解除合作关系协议复印件，原告及第三人营业执照副本复印件，用以证明原告和第三人的主体资格及双方之间曾存在销售代理关系。
第三人在本案诉讼过程中提交的证据包括：1、《重庆市兽药产品申请表》复印件和《“头孢西林”粉针研制试验报告》复印件；2、《重庆市兽药产品审批证书》复印件；3、《关于专销“头孢西林”产品的协议书》复印件；4、原告与第三人解除合作关系协议复印件；5、民事起诉状复印件；6、（2004）内民初字第X号民事裁定书和查封令复印件；7、举报函；8、〔2005〕第X号裁定复印件。
经过庭审质证，各方当事人对以上证据发表如下观点：对于原告提交的16份证据，被告及第三人认为仅有证据1、2、8、10在商标评审程序中使用，但对证据11、12的真实性没有异议，其他证据与本案均无关联性；对于被告提供的四类证据，原告及第三人对其真实性均无异议；对于第三人提供的8份证据，原告对于证据1中的《“头孢西林”粉针研制试验报告》和证据7举报函的真实性有异议，被告对于8份证据的真实性均无异议，但认为证据5－7与本案无关。根据当事人各方的质证意见及案件性质，本院认为，原告提交的证据1、2、8、10、12，被告及第三人均无异议，证据14与被告提交的证据相同；被告提交的所有证据，均系在商标评审程序中使用的证据，且与本案具有一定的关联性；第三人提交的证据1－4和证据8，系被告作出的具体行政行为及依据。故而，本院对各方当事人提供的上述证据予以采信，原告和第三人提供的其他证据并非被告作出〔2005〕第X号裁定的依据，且与本案缺乏关联性，本院不予考虑。
根据采信的证据及当事人陈述，本院查明如下事实:
隆昌华蜀公司于2002年9月12日向商标局提出争议商标“头包西灵x”的注册申请，该商标于2004年2月7日被商标局核准注册，商标专用权人为隆昌华蜀公司，商标注册号为x，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等，专用期限为2004年2月7日至2014年2月6日。
2004年3月31日，重庆正通公司以争议商标的注册违反了商标法第十条、第十一条第一款第（一）项、第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。根据重庆正通公司及隆昌华蜀公司在商标评审程序中提供的证据可以证明：
2002年4月30日，重庆正通公司向重庆市农业局提出“注射用复方青霉素钾（Ｉ型）”的兽药产品申请，申请表中显示的商品名称为“头孢西林粉针”，制造商为重庆正通公司，准产证号为渝兽药生证字第X号。在申请表中所附的标签式样中，商品名称“头孢西林”使用了特殊字体和字号并处于标签中的显著位置。2002年5月28日，重庆市农业局以重兽药审批字（2002）第X号审批证书批准重庆正通公司生产销售兽药通用名称为“注射用复方青霉素钾（Ｉ型）”、商品名称为“头孢西林粉针”的兽药产品，兽药产品批准文号为渝兽药字（2002）x，批准文号有效期至2005年5月28日。在庭审过程中，原告向本院主张“头孢西林”是由双方协商确定的商品名称并由第三人代为申报，但其明确表示无法提供相关的证据予以佐证。
2002年7月27日，重庆正通公司作为甲方与乙方隆昌华蜀公司签订了《关于专销“头孢西林”产品的协议书》，在该协议书中双方约定：重庆正通公司将“头孢西林”粉针产品授权隆昌华蜀公司在全国区域内专销，重庆正通公司不得销售该产品，隆昌华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约。包装由隆昌华蜀公司设计，重庆正通公司印制，包装上使用隆昌华蜀公司的“华蜀”商标，以隆昌华蜀公司合作开发、重庆正通公司生产的形式印制，由重庆正通公司组织生产产品。产品的规格及价格由重庆正通公司向隆昌华蜀公司提供，出现产品质量问题由重庆正通公司负责退货和承担损失，隆昌华蜀公司对外包装说明负责。协议期满或提前结束协议，重庆正通公司继续生产销售该产品，取消隆昌华蜀公司的专销权，但不得继续使用“华蜀”商标。重庆正通公司在生产过程中和隆昌华蜀公司在专销过程中发生的税收及债权债务均由各自解决。若出现“头孢西林”被注册或其他知识产权问题，由隆昌华蜀公司负责，由重庆正通公司负责重新申请更换商品名称。
在双方合作期间生产的产品包装上，“头孢西林”四字被以特殊字体使用在显著位置,且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明:四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发,重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标“华蜀”。
2004年1月7日，重庆正通公司作为甲方，隆昌华蜀公司作为乙方签订了关于终止“头孢西林”等三个品种九个规格产品合作的协议，双方同时约定重庆正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有“华蜀”标识的原图案的以上品种，隆昌华蜀公司也不得生产加工印有重庆正通公司生产及其批文标示等的以上产品。
在双方解除合作关系后，重庆正通公司继续生产头孢西林粉针产品，在产品包装上“头孢西林”仍然被以特殊字体和字号使用在显著位置，产品上使用的注册商标为“安逸”。
2005年3月4日，商标评审委员会作出〔2005〕第X号裁定。
本院认为：
商标法第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。根据商标法的上述规定及本案事实，争议商标是否系第三人的未注册商标、原告与第三人之间是否构成委托代理关系及是否未经授权擅自注册了第三人的商标成为本案的争议焦点，本院将围绕这几个问题并结合各方当事人提供的证据进行逐一评述。
一、“头孢西林”是否系第三人的未注册商标及争议商标“头包西灵x”与“头孢西林”是否近似。
商标是区分商品或者服务来源的商业标识，实践中文字、图形、字母、数字、三维图形等可视性标志，只要能够起到将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开来的作用，就可以被作为商标注册和使用。商品名称与通用名称的功能不同，它是与某种具体产品联系在一起并以特定产品为指向对象，故在实践中商品名称能够起到商标所具有的标识商品来源的作用。
根据本案已经查明的事实可知，“头孢西林”作为商品名称是由第三人单独于2002年4月20日向国家有关主管机关提出申请并在2002年5月28日获得审批，现有证据亦无法证明原告参与了该商品名称的创制、申请或审批过程，故应认定“头孢西林”为第三人单方在先取得的商品名称。第三人在申请该商品名称的过程中，将“头孢西林”使用在了标签式样中的显著位置，并使用了特殊的字体与字号。在该商品名称获得审批后、第三人与原告合作的过程中及双方解除合作关系后，“头孢西林”的字样均被突出使用在实际产品的包装上，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。作为由第三人自行确定的商品名称，鉴于“头孢西林”始终被以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，且该商品名称又为第三人所首先取得，故“头孢西林”应当被视为第三人实际使用的未注册商标。
争议商标“头包西灵x”中的显著部分为文字“头包西灵”，其与第三人的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词。鉴于原告对争议商标与“头孢西林”的近似性亦无异议，故本院对于被告作出的两组文字已构成近似的认定予以支持。
二、原告与第三人之间是否构成商标法第十五条所规定的代理关系。
本案中，判断原告与第三人之间法律关系性质的主要依据是双方签订的《关于专销“头孢西林”产品的协议书》（以下简称专销协议）和此后双方为终止合作关系签订的协议(以下简称终止协议)。根据专销协议，第三人是“头孢西林”产品的生产商，这表现在：专销协议第二条规定由第三人组织生产产品，第五条规定产品的规格及价格由第三人向原告提供，第七条规定如产品出现质量问题由第三人负责退货和承担损失，第十条规定如协议期满或双方解除合作关系第三人可以继续生产销售该产品。终止协议第五条规定因第三人生产品种质量问题的退货由第三人负责。同样，根据专销协议，原告的销售商地位亦十分明确：专销协议第一条规定第三人不得销售该产品，原告不得生产该产品，第三条规定专销区内的宣传策划、产品定价、销售费、宣传费及运输费等均由原告负担，第八条规定如原告要货要提前通知第三人并从第三人处提货。而通过专销协议和终止协议可以发现，原告的销售商地位是通过生产商第三人的授权取得的：专销协议第一条明确规定第三人将“头孢西林”粉针产品授权原告在全国区域内专销，第十条规定在协议期满或提前结束的情况下，由第三人继续生产销售该产品，取消原告的专销权。终止协议第二条规定从双方签订协议之日起，原告不得生产加工印有“重庆正通公司生产及其批文标示”的“头孢西林”等产品。根据上述分析可知，第三人与原告之间形成了销售代理的法律关系，在该法律关系中，作为生产商和被代理人的第三人通过授权使作为销售商的原告取得了代理人的地位。
关于原告提出的应当以民法通则第六十三条为依据来确定商标法第十五条中“代理”的法律含义，故销售代理不属于商标法第十五条所规定的代理关系的范围内的主张，本院认为，包括合同法在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于民法通则第六十三条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给第三人的法律活动，其出现是市场经济发展的必然结果，对商标法第十五条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的惯例，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本义。
对于原告提出的其与第三人形成的是承揽合同关系的主张，本院认为，合同法第二百五十一条规定的承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在专销协议中，双方明确约定产品的规格由第三人提供，质量由第三人负责，原告系按需向第三人要货并在第三人处提货，协议中亦无原告要向第三人支付报酬的条款。所以，专销协议是在原告与第三人明确双方存在的销售代理关系的前提下，对合作期间各自权利义务的约定。原告以自己的名义从事销售活动并自行承担一定的风险，并按照约定支付一定费用的行为是对销售代理合同的正常履行。原告主张与第三人形成承揽合同关系缺乏相关的事实与法律依据，本院对此不予支持。
三、原告是否系未经授权擅自注册了第三人的商标。
关于原告所提出的根据专销协议第十三条的规定，应当视为原告享有将争议商标进行注册的权利，且第三人在争议商标获得注册后的异议期内亦未提出异议，故原告注册争议商标系合法行为的主张，本院认为，专销协议第十三条中所约定的“若‘头孢西林’出现被注册或其他知识产权问题由原告负责”的内容，属于双方对于因合同之外第三方的行为产生的争议而约定的具体解决方式的条款，并非是对申请及注册争议商标的权利作出的约定。同样，第三人在争议商标注册后的异议期内未提出异议的行为亦不能视为对原告申请注册争议商标行为的同意，商标法第十五条也没有将被代理人提出异议的时间限制为异议期内。因此，被告关于不能认定争议商标的注册系依双方协议约定的结论正确，本院予以支持。
商标法第十五条对于代理人擅自注册被代理人商标的行为进行约束的目的在于维护公平竞争的市场秩序和诚实信用的交易原则，因此，如果代理人将与被代理人的商标相近似的标识予以注册，仍然会使相关公众对该标识所依附的产品的来源产生混淆，进而损害被代理人的合法权益和社会公众的利益。具体到本案，原告擅自将与第三人未注册商标相近似的争议商标进行注册的行为违反了诚实信用的原则，亦应当为法律所禁止。
鉴于原告对〔2005〕第X号裁定中的其他理由并未表示异议，故本院对此不再予以评述。
综上，商标评审委员会作出的〔2005〕第X号裁定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应当予以维持。原告的诉讼请求和理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第X号《关于第x号“头包西灵x”商标争议裁定书》。
案件受理费1000元，由原告四川省隆昌华蜀动物药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行；户名：北京市第一中级人民法院；账号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员佟姝
人民陪审员吴亚琼
二ＯＯ五年十二月八日
书记员周某婷
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