上诉人（原审第三人）杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，辉县X镇保健用品厂业主，住（略）。
委托代理人廉运泽，北京市浩天律师事务所律师。
委托代理人庄严，北京市浩天律师事务所律师。
被诉人（原审原告）新乡市步云鞋垫有限公司，住所地河南省辉县X路X路西。
法定代表人常某某，董事长。
委托代理人孙晓青，北京市华一律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人郭某某，该委员会干部。
委托代理人安某，该委员会干部。
上诉人杨某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人杨某某的委托代理人廉运泽、庄严，被上诉人新乡市步云鞋垫有限公司（简称步云公司）的委托代理人孙晓青到庭参加诉讼。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经法定传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某某系辉县X镇保健用品厂业主。2001年5月14日，辉县X镇保健用品厂申请了第x号“彩步云及图”商标，并于2002年7月7日被核准注册。2002年10月22日，步云公司对该商标提出争议。2005年7月14日，商标评审委员会作出［2005］第X号裁定（简称第X号裁定），维持第x号商标有效。步云公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理认为，争议商标中的“彩步云”和两引证商标中的“步云”均在整体上处于醒目位置，是呼叫两商标的直接依据，起到了主要识别作用，“彩步云”和“步云”是各自商标中的主要部分。争议商标和两引证商标核定使用的商品均属第25类，鞋类商品与鞋垫具有明显的关联性，二者属于类似商品，争议商标和两引证商标也属于近似商标。步云公司以其外观设计专利权和字号权主张在先权利受到侵害，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。在争议商标申请注册前，步云公司的前身辉县市步云药物保健厂（简称步云保健厂）因生产步云牌鞋垫产品获得了多项荣誉，故应认定步云公司生产的步云牌鞋垫产品已经在行业内具有一定影响。辉县X镇保健用品厂与步云公司同处河南省辉县市，均生产鞋垫，其理应知道步云公司生产步云牌鞋垫的事实，在此情况下，辉县X镇保健用品厂在鞋垫商品上注册“彩步云”商标，其主观上具有恶意，违反了商标法第三十一条之规定，应予撤销。商标评审委员会第X号裁定适用法律错误。依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号裁定；二、商标评审委员会于判决生效之日起90日内就第x号商标重新作出裁定。
杨某某不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。杨某某上诉称：第一，步云保健厂于2002年10月22日提出针对本案争议商标的争议申请，但其于2002年10月25日被注销。同日，步云公司成立，二者并非同一法律主体，不存在变更关系，步云公司不具备参加本案商标评审和行政诉讼的主体资格。第二，本案争议商标“彩步云及图”与两引证商标并不构成近似。第三，步云保健厂对“步云”商标使用系侵犯他人专利权的行为，不应予以保护，且其对“步云”商标的使用并未产生任何影响，我方申请注册争议商标并未违反的《商标法》第三十一条之规定。步云公司、商标评审委员会服从原审判决。、
经审理查明：1983年5月30日，上海步云胶鞋厂经国家商标局核准注册了第x号“步云x及图”商标（即引证商标二），核定使用商品为胶鞋、雨鞋。1997年7月7日，经商标权人许可，步云保健厂获准使用第x号注册商标。1986年5月30日，广东南海县九江步云皮制品厂经国家商标局核准注册了第x号“步云x及图”商标（即引证商标一），核定使用商品为皮鞋。2002年5月17日，第x号注册商标被转让给了步云保健厂。步云保健厂成立于1994年6月13日，法定代表人为常某某，主要生产步云牌鞋垫。1996年2月，步云保健品厂生产的步云牌鞋垫被河南省消费者协会评为“受消费者喜爱的商品”。此后，该产品还获得了其他奖项。1999年5月，步云保健厂向国家商标局申请了第x号“鑫步云”商标，使用范围为第25类鞋垫等，该商标申请于2000年9月被初步审定公告。2000年12月20日，杨某某的丈夫范习辉就第x号商标向商标局提出异议。2001年5月14日，辉县X镇保健用品厂向商标局申请了第x号“彩步云及图”商标，使用商品为鞋垫，该商标申请于2002年7月7日被核准注册。2002年10月22日，步云保健厂请求商标评审委员会撤销第x号注册商标。2002年10月25日，步云保健厂变更为步云公司。商标评审委员会经审查认为，汉字“彩步云”与“步云”分别为争议商标和两引证商标的主要识别部分，两者的呼叫、含义及构成要素差别明显，争议商标与引证商标一、二不构成近似。争议商标并未损害步云公司在先享有的“字号权”及外观设计专利权，也未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定。争议商标的注册并未构成商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的行为，步云公司虽然在先使用了“步云”商标，但争议商标中的“彩步云”与“步云”并不构成近似，争议商标的注册并未违反商标法第三十一条中的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定。2005年7月11日，商标评审委员会作出第X号裁定，维持第x号注册商标。
上述事实，有第x、x、x号商标档案，步云保健厂的获奖证书，商标评审委员会（2005）第X号裁定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案二审审理中各方当事人争议的焦点在于引证商标一、二与争议商标是否构成近似，即步云保健厂于2002年10月21日受让的第x号商标、步云公司于2003年1月14日受让的第x号商标与辉县X镇保健用品厂于2001年5月14日申请、2002年7月7日核准注册的第x号商标是否构成近似。引证商标一、二及争议商标均为文字和图形构成的组合商标，其中的主要识别部分在于在汉字“步云”和“彩步云”，引证商标与争议商标相比，无论是在呼叫或对文字的认知上，其差别均在于争议商标附加了一个修饰性的汉字，二者应当判定为相近似商标。商标评审委员会认定引证商标一、二与争议商标不构成近似，应属错误。一审判决认定引证商标一、二与争议商标构成近似，本院不持异议。在此基础上，第x号争议商标的注册同时违反了商标法第二十八条及第三十一条的规定。争议商标指定使用的商品鞋垫，与引证商标一、二指定使用的商品皮鞋、胶鞋、雨鞋构成类似商品，故争议商标不应核准注册。辉县X镇保健用品厂于2001年5月14日申请注册争议商标时，步云保健厂生产的步云牌鞋垫已在河南省获得多项荣誉，辉县X镇保健用品厂与步云保健厂同处河南省辉县市，均生产鞋垫，其理应知晓步云保健厂已在先使用步云牌商标，因此，争议商标应予撤销。杨某某所称步云保健厂与步云公司并非同一法律主体，不存在变更关系及步云保健厂在先使用步云商标系侵犯他人专利权等与本案审理结果并无关系，不影响本案处理结果，本院对此不予审理。综上，商标评审委员会第X号裁定认定事实、适用法律均有错误，应予撤销；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。上诉人杨某某的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1000元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费1000元，由杨某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员孙苏理
代理审判员焦彦
二ＯＯ六年六月二十日
书记员毕怡
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