原告百事公司（x），住所地美利坚合众国纽约州珀彻斯安德森山道X号。
法定代表人伊丽莎白∙比卢斯（x.x），助理秘书。
委托代理人李某冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人闫某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人向某，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
第三人吴某甲，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
第三人吴某乙，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
第三人李某某，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
原告百事公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年6月4日做出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“百年光彩x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向某院提起行政诉讼。本院于2007年9月21日受理后，依法组成合议庭，并通知向某、吴某甲、吴某乙、李某某作为本案第三人参加诉讼，于2008年3月5日对本案公开开庭进行了审理。原告百事公司的委托代理人李某冰、郑燕玲，被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。第三人向某、吴某甲、吴某乙、李某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对百事公司就第x号“百年光彩x及图”商标(下称被异议商标)提出的商标异议复审申请而做出的。该裁定认定：被异议商标由中文“百年光彩”、英文“x”和阿拉伯数字“100”及图形构成，尚无证据证明其文字部分属于常用广告用语。因此，该文字部分的组合具有商标应有的显著特征。虽然图形部分与引证商标在结构上具有一定的相似性，但其整体与引证商标具有区别，不易混淆，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。鉴于此，被异议商标不会使消费者联想到其是为百事公司庆祝一百周年所特别制作的商标，百事公司的图形商标在饮料领域的知名度亦不能对被异议商标与引证商标是否近似产生实质性影响。综上，被异议商标予以核准注册。
原告百事公司不服第X号裁定，在法定期限内向某院提起行政诉讼称：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品相同或类似。二、被异议商标的显著部分与引证商标近乎完全相同，被异议商标与引证商标构成混淆性近似。被异议商标的显著部分为上下两块呈波浪状而整体为圆形的图案，从百事公司的引证商标到被异议商标只需经过简单的叠加，而没有增加额外的显著性。被异议商标即使加入了一些文字和数字，但仍然不具备足以使被异议商标同引证商标相区分的显著特征，消费者看到被异议商标，会马上注意到被异议商标中具有显著性的上下两块呈波浪状而整体为圆形的图案，进而联想到百事公司的引证商标。在被异议商标已经完整地包含了原告已在先注册使用且具有相当知名度和显著性的引证商标的情况下，二者共存足以导致相关公众对商品的来源产生误认。三、商标评审委员会在判定被异议商标与引证商标是否近似时没有考虑引证商标的显著性和知名度，并有违其以往的审查标准。首先，根据我国相关司法解释的规定，判断商标是否近似应当考虑请求保护的注册商标的知名度和显著性。商标的知名度和显著性越高，认定商标近似的标准越低，商标构成近似的可能性也越大，商标评审委员会在做出本案的不近似结论时显然没有考虑上述因素。其次，商标评审委员会在以往涉及原告引证商标的案件中，曾多次将与本案被异议商标极为近似的即含有“上下两块呈波浪状而整体为圆形的图案”的商标认定为与引证商标近似，但在本案中却采用了截然不同的审查标准而将被异议商标核准注册。综上所述，请求人民法院撤销第X号裁定并责令商标评审委员会在三个月内重新做出对被异议商标不予核准注册的裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，依据商标审查标准，判定商标近似与否应当以商标的外观、读音、含义等情况予以综合判定，并应当坚持整体对比的原则。被异议商标与引证商标虽都包含上、下两块波浪状图案构成的圆形，但该图形相对简单，独创性不强。被异议商标中间部分嵌入醒目的阿拉伯数字“100”，上、下部分还分别有英文“x”和汉字“百年光彩”，消费者基于一般的认知规律，易将文字作为主要识别部分，使得被异议商标在视觉效果、呼叫、含义上明显区别于引证商标，其整体上的区别足以使消费者忽略部分构成元素的相似，从而不致产生对商品来源的混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。其次，原告引证商标的知名度在中国主要体现在第32类饮料商品上，而被异议商标指定使用在第29类肉、泡菜等商品上，由于上述两种商品在功能、用途、生产、销售渠道和销售场所上都存在较大区别，对于普遍消费者来说，通常不会认为上述商品在实际使用中存在某种特定的联系，不易产生混淆。此外，由于被异议商标与引证商标不构成近似商标，引证商标是否具有知名度对本案不产生实质性影响。综上所述，请求人民法院维持第X号裁定。
第三人未就本案向某院陈述意见。
本院经审理查明如下事实：
引证商标（注册商标第x号及第x号）由百事公司分别于1990年12月17日及1990年12月14日向某国提出注册申请，核定使用商品为第29类的果子冻、泡菜、鲜奶等，经续展后的专用期限至2011年11月29日止。引证商标由上下两块呈波浪形而整体为圆形的图案组成（引证商标图样如下）
引证商标
被异议商标（第x号）由重庆永川市光华高新技术开发有限公司于1997年9月9日提出注册申请，指定使用商品为第29类的泡菜、食用牛奶、果子冻等。被异议商标由上下两块呈波浪形状而整体为圆形的图案组成，在上方的波浪图案上有英文“x”字样，下方的波浪图案上有中文“百年光彩”的字样，在上下两块波浪形图案的分离部分有经艺术化处理的阿拉伯数字“100”的字样（被异议商标图样如下）。
被异议商标
1998年12月6日，百事公司对被异议商标提出异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以（2000）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定）驳回了百事公司所提异议并核准被异议商标注册。2000年6月5日，百事公司因不服上述裁定向某标评审委员会提出异议复审申请，商标评审委员会于2007年6月4日做出第X号裁定。
本院另查明，重庆永川市光华高新技术开发有限公司于2006年4月3日经重庆市工商行政管理局永川区分局核准注销。该公司在2006年3月22日做出的《公司注销清算报告》中的“企业剩余财产分配、遗留问题和法律责任的承担情况”一节中明确，有关遗留问题和法律责任的承担由全体出资人按出资比例承担。经查，重庆永川市光华高新技术开发有限公司的股东为向某、吴某甲、吴某乙、李某某。基于上述事实，本院根据法律的相关规定对重庆永川市光华高新技术开发有限公司权利义务的承继人、但目前下落不明的向某、吴某甲、吴某乙、李某某公告送达了本案的相关诉讼材料。
此外，在本案庭审过程中，百事公司及商标评审委员会均认可引证商标与被异议商标指定使用的商品为类似商品。
上述事实，有第X号裁定、第X号裁定、引证商标档案、被异议商标档案、重庆市工商行政管理局工商查询档案及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
根据我国商标法的相关规定，申请注册的商标如果同他人在同种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请不予公告。
由于引证商标与被异议商标均指定使用在第29类的泡菜、果子冻等商品上，且原告与被告均认可二者指定使用的商品为类似商品，故本案的争议焦点仅在于被异议商标与引证商标是否构成了近似商标的问题。对此本院认为，根据本院查明的事实可知，被异议商标与引证商标的相同之处在于：二者的图形部分均是由上下两块呈波浪形而整体为圆形的图案组成。被异议商标与引证商标的不同之处在于：被异议商标还在图形之中加入了英文、中文及阿拉伯数字。由于被异议商标与引证商标中的波浪形图案的设计具有一定的特殊性，故该图案在被异议商标的整体图形中起到了比较突出的识别效果，消费者在看到被异议商标时亦会比较容易地为该特殊图案所吸引。虽然被异议商标中还包含了英文“x”、中文“百年光彩”和阿拉伯数字“100”等识别要素，但上述文字的存在尚不足以降低普通消费者将被异议商标与引证商标相混淆的可能性，或者说，普通消费者至少会对被异议商标与引证商标之间的关系产生一定的联想，这无疑会降低商标所要起到的区分商品和服务来源的作用，有违于我国商标法立法的宗旨。被告认定被异议商标与引证商标为非近似商标的主要证据不足，本院不予支持。
综上所述，被告做出的第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，本院依法应予撤销。原告的部分诉讼请求具有事实与法律依据，本院予以支持。但对于其要求被告限期三个月重新做出相关裁定的诉讼请求，缺乏基本的事实与法律依据，即其并无证据证明被告具有不履行或者拖延履行法定职责的行为，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕X号）第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2007）第X号《关于第x号“百年光彩x及图”商标异议复审裁定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第x号“百年光彩x及图”商标做出异议复审裁定书；
三、驳回原告百事公司其他诉讼请求。
案件受理费一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告百事公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人向某、吴某甲、吴某乙、李某某可于本判决书送达之日起十五日内，向某院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员佟姝
人民陪审员钟华
二〇〇八年三月二十日
书记员高颖
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