上诉人（原审原告）郑州市帅龙红枣食品有限公司，住所地河南省郑州市中牟县芦医庙工业区。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人刘冬云，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人徐某，该委员会干部。
委托代理人黄某，该委员会干部。
被上诉人（原审第三人）河南省新郑奥星实业有限公司，住所地河南省郑州市新郑国际机场工业区。
法定代表人石某某，总经理兼董事长。
委托代理人李某冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人徐某，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人郑州市帅龙红枣食品有限公司（简称郑州帅龙公司）因商标行政纠纷一案不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年3月12日受理本案后,依法组成合议庭,于2007年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人郑州帅龙公司的委托代理人刘冬云、夏志泽,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某，被上诉人河南省新郑奥星实业有限公司（简称新郑奥星公司）的法定代表人石某某及其委托代理人李某冰到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
2003年1月23日，新郑奥星公司以郑州帅龙公司注册第x号“真的好想你x”商标（下称争议商标）的行为违反商标法第三十一条、第四十一条第一款规定为由向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会经审理于2006年9月15日作出商评字〔2006〕第X号《关于第x号“真的好想你”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），将争议商标在第29类干枣、山楂片商品上的注册予以撤销，在第29类腌制蔬菜、果冻、水果罐头等其他商品上的注册予以维持。郑州帅龙公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：郑州帅龙公司在评审程序中提交的关于其在先使用的证据由于未出示原件也未作出合理的解释或者与本案无关,因此对此证据不予采信。对于郑州帅龙公司在诉讼中提交的新证据，首先，郑州帅龙公司并未对其在评审程序中应当提交而未提交的原因作出合理的解释，且这些证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据；其次，其中的商业发票无法证明中牟县郑中楼食品厂在1998年和1999年间使用过争议商标，也就无法证明郑州帅龙公司使用争议商标的时间早于新郑奥星公司使用“好想你”商标的时间。因此，对郑州帅龙公司的上述新证据亦不予采信。
商标评审委员会依据新郑奥星公司提交的证据认定新郑奥星公司的“好想你”商标在1999年即已使用并在当地具有一定的市场知名度的结论并无不当，故可确认新郑奥星公司的“好想你”商标为在先使用并有一定影响的商标。郑州帅龙公司与新郑奥星公司均在河南省郑州市从事以红枣加工业务为主的商业经营活动，郑州帅龙公司在申请争议商标注册时理应知晓新郑奥星公司“好想你”商标使用在先的情况，仍然抢先注册与“好想你”商标近似的争议商标，其行为属于商标法第三十一条规定的“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。故郑州帅龙公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回郑州帅龙公司的诉讼请求。
郑州帅龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要理由是：第一,原审判决对郑州帅龙公司提交的关于在先使用的证据不予采信的做法有误，郑州帅龙公司在评审阶段和诉讼阶段提交的相关证据能够相互佐证，即使其中的证据有瑕疵仍不妨碍关于郑州帅龙公司在1999年就开始使用“真的好想你”商标事实的认定；第二，新郑奥星公司没有提供其在生产、销售过程中实际使用“好想你”商标的证据，因此原审判决仅以新郑奥星公司在2000年4月取得的“1999年郑州市场畅销品牌”证书认定新郑奥星公司的“好想你”商标为在先使用并有一定影响的商标是错误的；第三，原审判决认定郑州帅龙公司恶意申请注册争议商标的依据不足，虽然郑州帅龙公司存在知道新郑奥星公司“好想你”商标的情况，但是“好想你”属于常见词汇，不能由新郑奥星公司垄断，而且郑州帅龙公司是将当时的流行歌曲名“真的好想你”作为商标在先使用并善意注册，不具有不正当竞争的恶意。
商标评审委员会和新郑奥星公司服从原审判决。
经审理查明：新郑奥星公司成立于1997年，其住所地位于郑州市新郑国际机场工业区，经营范围为干鲜果品加工，生产销售蜂蜜、花粉、红枣酒等。2000年4月，新郑奥星公司生产的“好想你”牌枣片获得了郑州市商业贸易委员会颁发的一九九九年郑州市市场畅销品牌证书，该证书被收录于《99年郑州市场畅销品牌集锦》中。
中牟县郑中楼食品厂成立于1998年3月17日，是一家加工、销售大枣食品的个体工商户，业主为任晓琴。郑州帅龙公司成立于2000年，其住所地位于郑州市中牟县芦医庙工业区，经营范围包括枣制品、果蔬汁等。郑州帅龙公司的法定代表人李某某与中牟县郑中楼食品厂业主任晓琴系夫妻关系。2000年7月16日，任晓琴将未注册商标“真的好想你”转让给郑州帅龙公司。
郑州帅龙公司的争议商标于2001年8月20日申请，并于2002年10月7日被核准注册，核定使用商品为第29类干枣、果冻、酱菜、精制坚果仁、牛奶制品、山楂片、食用油、水果罐头、鱼制食品、腌制蔬菜。
2003年1月23日，新郑奥星公司以郑州帅龙公司注册争议商标的行为违反了商标法第三十一条、第四十一条第一款的规定为由，申请商标评审委员会撤销争议商标的注册。
郑州帅龙公司为证明其在先使用了争议商标，向商标评审委员会提交了如下证据材料：
第一类：中牟县卫生防疫站于1998年、1999年出具的编号为“其它30和其他12”的卫生检测结果报告单复印件；
第二类：郑州铁路局中心防疫站出具的编号为“99－0201”的卫生检测结果报告单，郑州帅龙公司在庭审过程中表示放弃该证据在本案中的使用；
第三类：牟（1999）X号企业产品标准备案书复印件；
第四类：郑州汽车客运总公司及郑州车站实业开发总公司分别于2003年7月20日和2003年7月26日出具的两公司分别自1998年和1999年起销售真的好想你枣片的证明；
第五类：中牟县郑中楼食品厂与苍南宏利彩印厂于1998年签订的“真的好想你”枣片盒加工定作合同复印件；
第六类：国家知识产权局关于撤销第x.X号实用新型专利的审查决定书。
2006年9月15日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：郑州帅龙公司提供的证据无法证明中牟县郑中楼食品厂与郑州帅龙公司为同一主体，或有继承关系，但郑州帅龙公司受让了中牟县郑中楼食品厂的“真的好想你”商标，因此郑州帅龙公司对中牟县郑中楼食品厂“真的好想你”商标的使用具有延续性。上述六类证据中，新郑奥星公司对第一类证据从该证据为复印件、检测周期、未加盖计量认证章三个方面提出了质疑，而郑州帅龙公司未能对上述问题进行合理说明，也未能提交原件予以证明，对该证据不予认可；新郑奥星公司针对第二类证据提交了河南省卫生监督所出具的调查情况说明、委托律师查阅中共郑州铁路局纪律检查委员会查处郑州铁路局中心卫生防疫站有关情况呈报给河南纠风办函件的笔录等材料足以否定该证据的真实性，对该证据不予认可；第三类证据未涉及争议商标；第四类证据无相关的原始进货凭证、交易发票、销售记录予以佐证；新郑奥星公司对第五类证据的真实性提出怀疑，鉴于郑州帅龙公司未能提交合同原件以及该合同实际履行的其它证据予以佐证，对该证据亦不予认可；第六类证据并未涉及争议商标。综上所述，不能认定郑州帅龙公司早于1999年使用过“真的好想你”商标。根据新郑奥星公司提交的“好想你”商标获得“99年郑州市场畅销品牌”的证书可证明其至少在1999年使用过“好想你”商标。新郑奥星公司自1999年来对“好想你”商标进行了持续的使用和宣传，产品质量得到消费者、政府相关部门的认可，并获得了一系列的荣誉，“好想你”品牌在当地已具有一定的知名度，而郑州帅龙公司与新郑奥星公司处于同一地域、从事同一行业，理应知晓新郑奥星公司使用“好想你”商标的情况，却在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标，由于“真的好想你”与“好想你”文字构成相似，在含义上有递进关系，消费者易认为“真的好想你”所标示的商品与新郑奥星公司之间有特定联系，从而对产源发生误认或混淆，致使新郑奥星公司的利益受损。因此，郑州帅龙公司在第29类干枣、山楂片产品上注册“真的好想你”商标的行为已构成了商标法第三十一条的“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，在上述类别上的注册依法应予以撤销。鉴于争议商标指定使用商品中腌制蔬菜、食用油等其它商品与干枣商品不属于类似商品，在上述商品上的注册予以维持。根据商标法第三十一条、第四十三条、商标法实施条例第四十一条的规定，将争议商标在第29类干枣、山楂片商品上的注册予以撤销，在第29类腌制蔬菜、果冻、水果罐头等其它商品上的注册予以维持。
诉讼中，为证明其在先使用了“真的好想你”商标，郑州帅龙公司提交了“郑州市郑中楼食品厂”为郑州铁路分局郑州车站旅客供应站提供“真的好想你”枣片的销售发票2张。在编号为豫国字（12）、（99）x、开票时间为1999年8月25日的发票中，品名规格一栏有“真的好想你枣片”的字样；在编号为豫国字（12）、（99）x、开票时间为1999年10月27日的发票中，品名规格一栏有“真的好想你枣片”的字样。上述两张发票均加盖了“郑州市郑中楼食品厂财务专用章”。郑州帅龙公司认为，“郑州市郑中楼食品厂”与中牟县郑中楼食品厂两者名称虽不同，公章的使用也有瑕疵，但两者系同一主体，因此不能否认中牟县郑中楼食品厂在1999年销售“真的好想你”枣片的事实。
商标评审委员会认为郑州帅龙公司提交的上述新证据不是第X号裁定作出的依据，故不应当予以采信。
为证明郑州帅龙公司在原审中提供的新证据来源不合法、内容不真实且与本案没有关联性，新郑奥星公司提供了如下反证：1、从中牟县工商行政管理局调取的《个体工商户申请开业登记表》，其中显示的商户名称为中牟县郑中楼食品厂，经营者任晓琴，经营期限自1998年3月17日至2001年12月31日；2、（2006）郑黄某经字第X号公证书，该公证书载明：公证人员同张树才律师于2006年12月7日到中牟县工商行政管理局对“郑州市郑中楼食品厂”的注册情况进行调查，公证人员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在该局注册备案”的调查结论属实。3、（2006）郑黄某经字第X号公证书，该公证书载明：公证人员同张树才律师于2006年12月7日到郑州市工商行政管理局档案查询部对“郑州市郑中楼食品厂”的注册情况进行调查，公证人员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在该局及市辖区注册备案”的调查结论属实。4、（2006）郑黄某经字第X号公证书，该公证书附有河南省中牟县国家税务局所出具的证明一份，主要内容是：经核查，河南省郑州市商业发票〔豫国字（12）、（99），NO:x〕和〔豫国字（12）、（99），NO:x〕系我单位于1999年7月4日发售给经营柴油的个体工商户陈义心，该户已于2002年6月3日在我局注销。5、（2006）郑黄某经字第X号公证书，该公证书载明：公证人员同张树才律师到河南省公安厅、郑州市公安局、中牟县公安局、金水区分局、管城区分局、二七区分局、惠济区分局、中原区分局、郑东新区分局对郑州市郑中楼食品厂的印章情况进行了调查，公证人员证实张树才律师所作出的“郑州市郑中楼食品厂未在上述分局刻章备案，只有中牟县公安局有中牟县郑中楼食品厂刻制的印章备案，行政章为3.8公分，财务专用章为3.6公分。”的调查结论属实。
上述事实有争议商标注册证、“一九九九年郑州市场畅销品牌”证书复印件及《99年郑州市场畅销品牌集锦》、郑州帅龙公司在商标评审程序中提交的六类证据、商标评审委员会第X号裁定、河南省郑州市商业发票〔豫国字（12）、（99），NO:x〕和〔豫国字（12）、（99），NO:x〕、《个体工商户申请开业登记表》、（2006）郑黄某经字第X号公证书、（2006）郑黄某经字第X号公证书、（2006）郑黄某经字第X号公证书、（2006）郑黄某经字第X号公证书、新郑奥星公司与郑州帅龙公司的营业执照及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，新郑奥星公司的“好想你”牌枣片被当地政府相关部门评为一九九九年郑州市市场畅销品牌，该评定系当地政府相关部门根据新郑奥星公司“好想你”牌枣片1999年在当地销售情况作出的，有一定的权威性，原审判决据此认定新郑奥星公司在1999年即在枣片商品上使用了“好想你”商标并无不当，郑州帅龙公司关于原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立。
郑州帅龙公司对其在商标评审阶段提交的第一、三、五类证据，没有提交证据原件，故无法确认其真实性；第六类证据中并未显示争议商标，因此该证据与本案无关。综上，原审法院对上述证据不予采信并无不当。
第四类证据郑州汽车客运总公司及郑州车站实业开发总公司出具的两公司分别自1998年和1999年起销售郑州帅龙公司的“真的好想你”枣片的证明，因无其他证据佐证，且1998年和1999年间郑州帅龙公司尚未成立，因此原审判决对该证据不予采信并无不当。
诉讼中，郑州帅龙公司提交了两张发票用以证明中牟县郑中楼食品厂在上述时间内使用了“真的好想你”商标、郑州帅龙公司注册使用争议商标是对中牟县郑中楼食品厂使用“真的好想你”商标的延续。上述发票并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，并且经查证上述两张发票系郑州市国税局销售给案外人陈义心，发票上的印章是“郑州市郑中楼食品厂”，而不是中牟县郑中楼食品厂。郑州帅龙公司虽主张“郑州市郑中楼食品厂”与中牟县郑中楼食品厂系同一主体，但并未提供证据证明。经查证，郑州市境内并无“郑州市郑中楼食品厂”的工商注册资料，上述发票上的印章也没有在公安部门进行备案，因此原审法院对上述两张发票不予采信的做法并无不当，郑州帅龙公司关于原审判决认定事实错误，其提交的上述证据能够证明其早于新郑奥星公司在枣片商品上使用“真的好想你”商标的主张缺乏依据，本院不予支持。
在1999年新郑奥星公司的“好想你”牌枣片已经成为当地市场畅销品牌，在当地消费者中“好想你”已经不是一个常用词汇，而成为表明新郑奥星公司枣片商品的标志。作为与新郑奥星公司同处一地、同样都从事红枣加工生产业务的企业，郑州帅龙公司在理应知晓“好想你”是新郑奥星公司在先使用的商标的情况下，仍在第29类商品上恶意注册与“好想你”近似的争议商标，其行为违反诚实信用原则、损害了新郑奥星公司的合法权益、损害了公平竞争的市场秩序，属于商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为，故争议商标应予以撤销。原审判决依据商标法第三十一条撤销争议商标属于适用法律错误，但其结论正确，本院在维持其结论的基础上对其法律适用错误予以纠正。
综上，郑州帅龙公司所提上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各1000元，均由郑州市帅龙红枣食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员钟鸣
代理审判员焦彦
二○○七年六月二十日
书记员迟雅娜
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