原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，大专文化程度，原天门市利达食品有限公司执行董事、法定代表人，住（略）。因涉嫌犯挪用资金罪于2009年7月28日被抓获，31日被刑事拘留，8月12日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人刘某某，湖北惊天律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人王某甲犯挪用资金罪一案，于2010年1月14日作出（2010）天刑初字第X号刑事判决。王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2005年12月，被告人王某甲与钟某某、王某丙以实物形式（土地与厂房）共同出资500万元在天门市仙北工业园区登记成立天门市利达食品有限公司（以下简称利达公司），由王某甲任利达公司执行董事、法定代表人。2006年8月17日，王某甲未经其他股东同意，利用职务便利，擅自将利达公司资金x元挪用于归还其个人另行经营的原仙桃市X镇海利冷冻厂（以下简称海利冷冻厂）欠仙桃市投资咨询有限公司（以下简称投资公司）的贷款，此款至今未归还给利达公司。
原判认定上述事实的证据有：1、利达公司的章程，证明该公司由王某甲、钟某某、王某丙以实物形式出资500万元成立，王某甲为公司的执行董事、法定代表人；2、利达公司的营业执照，证明该公司成立于2005年12月，注册资本为500万元，王某甲为法定代表人；3、投资公司的委托贷款合同，证明肖某某以海利冷冻厂的名义向该投资公司贷款30万元；4、投资公司出具的收款收据，证明海利冷冻厂归还了贷款及利息共计x元；5、企业名称预先核准通知书及营业执照、补充合同，证明海利冷冻厂更名为仙桃市丰巍食品有限公司（以下简称丰巍公司）后，王某甲拥有丰巍公司的全部股份及债权债务；6、被告人王某甲的供述，证明其为海利冷冻厂股东，肖某某以海利冷冻厂的名义向投资公司贷款30万元；海利冷冻厂更名为丰巍公司后其拥有公司全部股份；7、证人肖某某的证言，证明其以海利冷冻厂的名义向投资公司贷款30万元，后该款由王某甲归还；8、证人王某乙的证言，证明海利冷冻厂更名为丰巍公司后，公司全部股份归王某甲所有，债权债务由王某甲承担；9、证人钟某某的证言，证明其与王某甲、王某丙共同出资成立利达公司，王某甲任执行董事。王某甲没有征得其与王某丙的同意，擅自将公司的x元挪给与利达公司没有任何经济往来的海利冷冻厂使用；10、证人王某丙的证言，证明其与王某甲、钟某某共同出资成立利达公司，王某甲任执行董事。2006年，王某甲擅自将利达公司的x元挪给没有经济往来的海利冷冻厂使用。
原判认为，被告人王某甲利用身为利达公司执行董事、法定代表人的职务之便，挪用本公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、继续追缴x元，归还天门市利达食品有限公司。
上诉人王某甲上诉提出：1、其汇款x元到投资公司是钟某某同意了的。2、其以海利冷冻厂作抵押贷款50万元给利达公司使用，至今未还，其用利达公司的款归还海利冷冻厂的欠款是正当经营行为。3、2008年1月30日，其任公司董事长，且占公司90%的股份，利达公司没有报案；证人未出庭作证，原审程序违法。
上诉人王某甲的辩护人提出：1、王某甲汇款x元到投资公司是经股东会同意后作出的决定，并非王某甲的个人行为。2、王某甲以海利冷冻厂作抵押贷款50万元给利达公司使用，至今未还。3、当时王某甲占公司70%的股份，王某甲仅出资350万元就足够了，而帐面上王某甲出资500多万元，从利达公司汇出x元应该是借款或者是王某甲本人的钱，只是借用帐号汇款而已。4、2008年1月30日，王某甲任公司董事长，且占公司大部分股份，利达公司没有报案；证人钟某某与王某甲之间有利害关系，且证人未出庭作证，原审程序违法。5、王某甲所举证据，一审法院未作出说明。请求二审法院宣告王某甲无罪。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人王某甲及辩护人刘某某均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定王某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出王某甲汇款x元到投资公司是钟某某同意了的，并非王某甲的个人行为；其以海利冷冻厂作抵押贷款50万元给利达公司使用，至今未还，其用利达公司的款归还海利冷冻厂的欠款是正当经营行为的上诉理由和辩护意见，经查，（1）证人钟某某的证言证明，利达公司与投资公司、海利冷冻厂没有经济往来，也未向投资公司和海利冷冻厂借款。2006年8月17日，王某甲要用利达公司的款为海利冷冻厂偿还投资公司的贷款本息x元时，其不同意。该还款行为系王某甲的个人行为。（2）证人王某丙的证言证明，利达公司与投资公司、海利冷冻厂没有经济往来，也未向投资公司和海利冷冻厂借款。王某甲用利达公司的款为海利冷冻厂偿还贷款未经其与钟某某同意，系王某甲的个人行为。（3）王某甲在侦查阶段的供述证明，利达公司与投资公司、海利冷冻厂没有任何经济往来。其拥有海利冷冻厂的全部股份，因海利冷冻厂缺少流动资金，于2004年下半年向投资公司贷款30万元。2005年8月左右，海利冷冻厂停产。随后，其与钟某某、王某丙共同出资成立利达公司。2006年8月，投资公司找其讨要贷款时，其用利达公司的款偿还了海利冷冻厂欠投资公司的贷款本息。上列证据所证事实表明，王某甲用利达公司的公款为海利冷冻厂偿还贷款本息时，钟某某并未同意；利达公司与投资公司、海利冷冻厂没有经济往来；王某甲利用职务之便，用利达公司的公款x元为其个人所有的海利冷冻厂偿还债务，其行为属于挪用资金行为，不属正当经营行为；现有证据不能证明王某甲以海利冷冻厂作抵押贷款50万元给利达公司使用这一事实。因此，王某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出2008年1月30日，王某甲任公司董事长，且占公司90%的股份，利达公司没有报案的上诉理由和辩护意见，经查，利达公司的报案材料证明，利达公司于2008年1月31日向天门市公安局报案，举报了王某甲利用担任利达公司法定代表人的职务之便，于2006年8月挪用利达公司的公款x元为王某甲个人所有的海利冷冻厂偿还贷款本息的事实。天门市公安局于2008年5月22日对王某甲挪用资金一案立案侦查，查清了本案的事实。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出证人钟某某与王某甲有利害关系，且证人未出庭作证，原审程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，（1）《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。因此，证人钟某某具备证人的资格。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人的意见。在原审法庭上，公诉人当庭宣读了证人钟某某、王某丙、肖某某、王某乙的证言笔录，王某甲及其辩护人亦对上述证人证言发表了质证意见。原审法院准许公诉人当庭宣读未到庭的证人的证言笔录并未违反法律规定，原审程序并未违法。王某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王某甲的辩护人提出当时王某甲占公司70%的股份，王某甲仅出资350万元就足够了，而帐面上王某甲出资500多万元，从利达公司汇出x元应该是借款或者是王某甲本人的钱，只是借用帐号汇款而已的辩护意见，经查，本案审理查明的事实表明，利达公司系王某甲、钟某某、王某丙共同出资成立的。王某甲在任利达公司法定代表人期间，利用职务之便，用利达公司的x元为其个人所有的海利冷冻厂偿还债务，其行为属于挪用资金行为。现有证据不能证明王某甲从利达公司汇出的x元系借款或者是王某甲本人的钱，因此，辩护人提出的辩护意见不能成立。
关于上诉人王某甲的辩护人提出王某甲所举证据，一审法院未作出说明的辩护意见，经查，在一审法庭上，王某甲的辩护人向法庭出示了仙桃市人民法院（2007）仙民二初字第X号民事判决。该证据证明，丰魏公司于2006年1月17日向原仙桃市X村信用合作社（现仙桃市X村信用合作联社）借款50万元。因丰魏公司未按合同约定履行还款义务，因此，仙桃市人民法院判令丰魏公司返还仙桃市X村信用合作联社借款50万元，并支付利息。一审法院对上述证据确未作出说明，但该证据与本案并无关联。
本院认为，上诉人王某甲利用担任利达公司执行董事、法定代表人的职务之便，挪用利达公司的资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。王某甲的辩护人请求宣告王某甲无罪的意见与法律相悖，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陶雄平
审判员王某斌
审判员张少华
二O一O年四月十九日
书记员刘某
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