原告蓝天电脑股份有限公司，住所地台湾台北县三重市X路X号。
法定代表人许某某，董事长。
委托代理人沈春湘，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王某谨，北京市永新智财律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人赵某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人杭州百脑汇电脑市场，住所地浙江省杭州市西湖区X路X号，教工路X号。
负责人王某某，总经理。
委托代理人章辉，北京市润禾律师事务所律师。
委托代理人陈某某，杭州钱塘商标事务所有限公司商标代理人。
原告蓝天电脑股份有限公司（简称蓝天公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年12月18日作出的商评字〔2006〕第X号《关于第x号“百脑汇”商标异议复审裁定书》（简称〔2006〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年4月3日受理后，依法组成合议庭，并通知杭州百脑汇电脑市场（简称百脑汇市场）作为第三人参加诉讼，于2007年5月29日公开开庭进行了审理。原告蓝天公司的委托代理人沈春湘、王某谨，被告商标评审委员会的委托代理人赵某某，第三人百脑汇市场的委托代理人章辉、陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2006〕第X号裁定系商标评审委员会就蓝天公司针对百脑汇市场的第x号注册商标（简称被异议商标）提出的异议复审而作出的。商标评审委员会在〔2006〕第X号裁定中认定：蓝天公司“百脑汇”商标在第6、7、8、9、17、18、35、36、38、39、40类商品和服务上早于被异议商标申请注册，被异议商标与该部分商标核定使用的商品或服务不类似。被异议商标不属于商标法第二十八条和第二十九条规定应由商标局驳回申请的商标。根据当事人的陈某，该案的焦点为：一、被异议商标是否属于商标法第十三条所指应不予注册并禁止使用的商标；二、百脑汇市场注册被异议商标是否违反了商标法第三十一条的规定；三、百脑汇市场申请注册被异议商标是否属于商标法第四十一条第一款所列以不正当手段取得注册的情形。该案虽然被异议商标注册申请时间为2000年3月，但百脑汇市场证据一中杭州市工商局和杭州市地方税务局发给百脑汇市场的《市场登记证》和《税务登记证（副本）》复印件证明其作为百脑汇市场名称成立和经营始于1998年8月25日。蓝天公司提交的证据七，盖有杭州市工商局市场监督处印章的关于百脑汇市场企业登记资料的复印件，虽写明百脑汇市场于1998年8月25日成立，名称变更日期为99年8月16日，但该证据并不能证实百脑汇市场名称变更的具体形式与内容。因此，蓝天公司的证据七不足以否定百脑汇市场于1998年8月已将“百脑汇”作为市场名称使用的事实。据此，被异议商标与百脑汇市场行为是否构成以上焦点事实，应以1998年8月之前当事人之间发生的事实和证据予以认定。一、依照商标法第十四条和商标法实施细则第五条规定，对蓝天公司提交的系列证据进行审查，虽然蓝天公司提交的证据证明其“百脑汇”商标在中国部分服务上已注册和使用，但不足以证明在1998年8月前，其已注册或使用的“百脑汇”商标在中国大陆相关行业已达到公众普遍知晓的驰名程度。因此，不能认定被异议商标属于现行商标法第十三条所指不予注册并禁止使用的商标。二、虽然蓝天公司证据证明在1998年8月前，蓝天公司属下在北京、上海地区开业了百脑汇资讯广场，并对此作出了宣传，且媒体对北京百脑汇广告语引起的诉讼案进行了跟踪报道。但蓝天公司没有提供1998年8月前北京百脑汇资讯广场在中国获得合法经营资格的相关证据，因此，不能认定北京百脑汇资讯广场字号对百脑汇市场形成影响的合法性。即使北京和上海地区的“百脑汇”作为电脑销售行业经营的资讯广场的字号形成一定影响，但蓝天公司的证据也不足以证明其经营的“百脑汇”资讯广场的影响已及至百脑汇市场所在地。蓝天公司的证据无法证明其“百脑汇”作为商标在被异议商标指定使用的提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上在百脑汇市场所在地已经使用并形成一定的影响，或在异地已经使用形成的影响足以及至百脑汇市场的事实成立。综上，无法认定百脑汇市场申请注册被异议商标违反了商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。三、由于百脑汇市场使用“百脑汇”时间较早，无法认定在此之前蓝天公司“百脑汇”字号与商标在先使用影响已及至百脑汇市场。虽然“百脑汇”不是常用汉语词组，但绝非除蓝天公司外他人不可想象的。蓝天公司的证据无法证明百脑汇市场在此之前与其有商事往来，其是在明知蓝天公司在先使用“百脑汇”的情况下，违反诚实信用原则抢先申请注册被异议商标的。因此，蓝天公司主张百脑汇市场申请注册被异议商标属于商标法第四十一条第一款所列以欺骗或其他不正当手段取得注册的行为，没有证据支持。
综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条及第三十四条第二款的规定，裁定被异议商标的注册申请予以核准。
原告蓝天公司不服〔2006〕第X号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、〔2006〕第X号裁定认定事实存在重大错误。1、〔2006〕第X号裁定依据第三人的《市场登记证》和《税务登记证（副本）》复印件，认定第三人于1998年8月已将‘百脑汇’作为市场名称使用是错误的。该两证显然为换发证照，并非第三人设立时的原始证照。由于市场主体的连续性不因其更名而发生改变，因此，上面记载的成立日期完全不能等同于其使用该名称的日期。原告在复审时提交的2000年6月14日杭州市工商局出具的查询资料表明，1999年8月16日第三人方更名为该名称。同时，原告在复审时提交的《电脑商情报》等证据表明，第三人此前的名称为“杭州圣沃特电脑城”。2、〔2006〕第X号裁定未能认定原告在“柜台出租”服务上在先使用“百脑汇”的重要事实。由于第三人1999年8月才开始使用“百脑汇”名称，原告在先使用“百脑汇”的时间段应确定为1998年3月至1999年8月。原告在复审中已经提交大量的证据证明：“百脑汇”北京卖场和上海卖场相继于1998年5月和6月营业，此前进行的电脑卖场招租活动和开业后卖场主要以柜台出租的方式进行经营，均系实际将“百脑汇”用于柜台出租的行为。同时，原告亦提交了在此期间对“百脑汇”商标所进行的大量广告宣传、媒体报道及整个行业为之震动的广告语法律纠纷的相关材料。因此，原告在“柜台出租”服务上在先使用“百脑汇”的事实清楚、明确。3、〔2006〕第X号裁定关于“百脑汇”资讯广场影响力的认定错误。原告认为，鉴于商标的地域性特征，在评价某一商标的影响力时，通常在该商标的有效地域范围，即中国的范围内进行考察。且在实践中，考察一个商标的影响，应结合行业特征和时代特征进行。原告在电脑产品的心脏地带—北京，针对该行业的全国核心—中关村所进行的广告宣传，足以辐射全国市场。事实上，“百脑汇”在1998年初登陆大陆及其“现在买电脑，马上后悔！”的广告宣传以及此后引发的法律纠纷已经成为当时行业内的重大事件。更为重要的是，“百脑汇”所带来的销售模式是全新的，原告的上海、北京卖场一经成立，即经营火爆，交易额节节攀升。百脑汇商场所在地杭州毗邻上海，在经济上与上海紧密联系。二、〔2006〕第X号裁定适用法律存在重大的错误。1、关于被异议商标与原告的第x号注册商标（以下简称引证商标）核定使用的商品或服务是否构成类似。引证商标核定的服务包括不动产管理。而被异议商标指定的服务包括柜台出租。原告认为：从物权法上看，不动产管理包括不动产出租、转租等。柜台出租的实质是出租或转租房屋、场地之一部，亦为不动产。因此，从法律上看，不动产管理包括柜台出租。在实践中，两个类别均被用于商场类服务。从被异议商标和引证商标的实际用途上看，二者也均使用于电脑市场，二者的服务对象、渠道、内容完全一致，足以在消费者中造成混淆。因此，被异议商标和引证商标核定使用的商品或者服务构成类似，被异议商标不应予以核准注册。2、关于原告是否需要提供北京百脑汇资讯广场在中国获得合法经营资格的相关证据。原告在复审中已经提供证据证明引证商标作为服务商标的影响力已经通过广告、市场推广及媒体报道、卖场设立及成功经营等形式得以体现，原告从未强调其作为字号的影响，因此，原告不需要提供北京百脑汇资讯广场在中国获得合法经营资格的相关证据。3、关于百脑汇的独创性。首先，“百脑汇”完全不是汉语中的固有词组。其次，任何新事物，均不可排除其他人具有同样想法的可能性。事实上，‘百脑汇’既不是汉语词组，此前也没有人使用过，该词具有高度的独创性。4、关于第三人是否明知而构成抢注或违反诚实信用原则注册。如前所述，原告在复审中已经提供充分的证据证明引证商标无可否认的影响力。第三人作为行业内企业并且位于上海的毗邻城市，不可能不知道原告使用“百脑汇”在先。同时，鉴于“百脑汇”三个字具有极高的独创性，可以推定第三人为“明知”，而无须原告进行任何关于双方商事往来的举证。因此，第三人搭便车的故意非常明显，其注册行为应构成违反诚实信用原则的“抢注”。综上，原告请求判令撤销〔2006〕第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务对象、内容方面区别明显。因此，被异议商标与引证商标不构成类似服务上的相同或近似商标。二、〔2006〕第X号裁定将1998年8月作为判断本案焦点问题的时间点并无不当。第三人将百脑汇市场作为企业名称成立和经营的时间始于1998年8月25日。如果市场主体有变化，那么《市场登记证》和《税务登记证》上记载的将不是第三人的企业名称。原告在行政程序中提交的证据七不能证明第三人名称变更的具体形式和内容。其提交的《电脑商情报》证明力较差，不足以否定第三人于1998年8月已将“百脑汇”作为市场名称使用的事实。三、〔2006〕第X号裁定对原告“百脑汇”商标影响力的认定无误。1、原告在行政程序中提交的证据无法证明在1998年8月前，其“百脑汇”作为商标在被异议商标指定使用的提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上在第三人所在地已经使用并形成一定影响，或在异地已经使用形成的影响足以及至第三人。2、原告在行政程序中提交的对北京百脑汇资讯广场的宣传和报道仅仅针对企业字号，能对第三人形成影响的企业字号应是合法的权利，但原告并未提供在中国合法经营资格的相关证据。在此情况下，原告必须证明“百脑汇”作为服务商标已经使用并有一定的影响。原告无法仅凭对企业字号的报道推断出其在“提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务”上已经使用“百脑汇”商标。四、关于“百脑汇”的独创性以及是否违反商标法第四十一条第一款的问题。“百脑汇”并非除原告之外其他人不可想象的词汇。考虑到第三人使用“百脑汇”时间较早，无法认定在此之前原告的“百脑汇”影响已经及至第三人。同时，也无证据表明第三人在使用“百脑汇”之前与原告有商事往来，其是在明知原告在先使用“百脑汇”的情况下，违反诚实信用原则抢先申请注册被异议商标的。综上，被告认为，〔2006〕第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人百脑汇市场述称：第三人申请注册被异议商标符合商标法规定。1、被异议商标指定的服务项目与引证商标核定使用的服务项目不相类似。柜台出租这一服务项目，在中国只有依照国家工商行政管理局令（第X号）《商品交易市场登记管理办法》（简称“X号令”）登记的市场才能拥有的经营方式。2、引证商标是否具有高度的独创性。第三人早在创建之初，就发动市场经营户和职工群众，群策群力，集集体智慧，取经营之名。虽然第三人取名之后，通过努力已经在相应的服务项目上获得了业内高度肯定。原告称其商标具备高度的独创性，从而臆断第三人模仿抄袭，没有任何法理依据。3、原告的百脑汇是否具备高知名度及美誉度。原告提供的出名的证据是以违法广告而被北京中关村X家同行企业联手起诉，最终以原告赔偿55万元告终的一起业内法律纠纷。这一违法行为引发的轰动，并非美誉，实为负面影响。此外，卖场是原告设置的概念，是以不动产租赁或管理的名义，实施商业贸易场所之实。综上，第三人请求人民法院维持〔2006〕第X号裁定。
本院经审理查明：
1998年2月17日，顶新（开曼岛）控股有限公司申请在第36类保险、金融保险、证券经纪、不动产经纪人、不动产估价、不动产代理、不动产管理、经纪、信托、产业代管服务项目上注册第x号“百脑汇”文字商标（即引证商标）。该商标注册后，于1999年10月28日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给蓝天公司。此外，蓝天公司在被异议商标申请日前在第6、7、8、9、17、18、35、36、38、39、40类商品和服务申请注册了“百脑汇”商标。
2000年3月23日，百脑汇市场在第42类提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上申请注册“百脑汇”文字商标（即被异议商标）。2001年2月，被异议商标经初步审定公告。蓝天公司在异议期内针对被异议商标向商标局提出异议。2004年2月23日，商标局作出（2004）商标异字第x号《“百脑汇”商标异议裁定书》，裁定蓝天公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。蓝天公司不服商标局作出的裁定，于2004年3月12日向商标评审委员会提出复审申请。理由包括：1、被异议商标指定使用的服务项目与引证商标指定的“不动产管理”等服务，在服务内容、场所、服务对象等方面存在类似之处，两商标构成使用在类似服务上的相同商标，根据商标法第二十八条的规定，被异议商标不应当被核准注册。2、1998年“百脑汇”登陆中国内地，带来了全新的电脑销售模式，为电脑界注入了新的活力。“百脑汇”和厂商、经销商之间的关系主要就是通过“柜台出租”来进行的。电脑厂商和经销商在“百脑汇”租下柜台，派业务员在柜台销售产品。蓝天公司在被异议商标的申请日之前已在“柜台出租”服务项目上使用了“百脑汇”商标，该商标通过蓝天公司的使用和宣传，已经有一定的影响，在普通消费者中也具备相当的知名度，根据商标法第三十一条的规定，被异议商标应当不予核准注册。3、蓝天公司的“百脑汇”商标应当属于用于电脑销售服务业的中国驰名商标，根据商标法第十三条第二款的规定，被异议商标应当不予核准注册。2004年6月10日，蓝天公司补充了商标法第四十一条作为异议的理由。2004年10月9日，百脑汇市场向商标评审委员会提交了异议复审答辩书，称：百脑汇市场最早成立于1998年8月，1999年12月8日正式开业。
在异议复审过程中，蓝天公司提交了相应的证据，其中包括被异议商标申请日之前国内报纸上刊载的有关“百脑汇”的新闻报道及宣传广告。这些报纸有《人民邮电》、《上海微型计算机》、《大公报》、《中华工商时报》、《中国计算机报》、《中国电子报》、《中国经营报》、《中国信息报》、《北京青年报》、《北京科技报》、《北京晚报》、《北京晨报》、《市场报》、《电脑技术》、《电脑报》、《电脑商情》、《光明日报》、《精品购物指南》、《国际电子报》、《软件报》、《金融早报》、《青年报》、《香港经济日报》、《香港商报》、《通信产业报》、《解放日报》、《精品购物指南》、《华西都市报》、《北京法制报》、《北京经济报》等。这些报纸报道的内容涉及百脑汇的开业、经营情况，如：1998年3月12日《人民邮电》第7版刊登《百脑汇资讯广场将开业》的消息。1998年4月20日《信息产业报》第4版《谁能笑到最后》一文“百脑汇进入内地的意义”一节对百脑汇进行了介绍。1998年4月21日《北京经济报》第1版《欢乐百脑汇群英聚一堂》一文中提到：位于朝外大街商业区的北京百脑汇资讯广场，营业总面积达8400平方米，包括1-4四个楼层&#x;&#x;迄今为止的两个月内，已有近80家厂商纷纷簇拥至百脑汇。一层的柜位已被名牌厂商们分割一空，其中包括IBM、HP、x、Acer、LEO等著名国际厂商及联想、长城、同创、浪潮等国内大牌厂商；二层租户有一半以上是兼容机厂商&#x;&#x;百脑汇目前需要做的就是成功地担当协调人、管理者的角色&#x;&#x;为使顾客、进驻商家信赖，百脑汇必须保证公正、可靠的第三方信誉和责权。1998年4月28日的《中国经营报》第17版刊登了内容相似的报道《80家厂商进驻“百脑汇”电脑资讯广场开业在即》。1998年4月30日《中国计算机报》第A15版《职业玩家钟琼明》一文的附有“NOVA百脑汇”标志。1998年5月12日《精品购物指南》第A7版《百脑汇希望平民化》报道：据了解，这个营业面积为8400平方米的电脑大卖场将有200余个厂家在此展销不同价格档次的电脑产品。1998年5月19日的《精品购物指南》第F4版《群英汇聚百脑汇》对即将开业的百脑汇资讯广场进行了报道，该文章附有“NOVA百脑汇”的标志。1998年5月31日《北京青年报》第6版《百脑汇6月31日试营业》启事附有“NOVA百脑汇”标志。1998年7月7日《中国电子报》第2版《家用电脑营销模式改革的前奏—台湾NOVA百脑汇进驻京沪的启示》报道：5月23日先于北京开张的上海NOVA百脑汇至今近月余，平均每天销售额在一百万元之上。《电脑技术》1998年第11期刊登了《“跑百家，不如跑一家”—访上海百脑汇资讯广场骆雄华先生》一文。1999年2月9日，《北京青年报》第8版刊登了《买电脑送大礼百脑汇新年现金一把抓》的广告。1999年5月28日，《香港商报》刊登《顶新蓝天共拓大陆市场》一文，对顶新集团与蓝天集团就大陆百脑汇电脑广场扩大营业达成协议一事进行报道。1999年12月13日《华西都市报》第14版《成都电脑卖场在变化中转型》记载：市场的变化越来越迅猛。1999年10月，百脑汇开业。2000年2月11日，《香港经济日报》刊登报道《京百脑汇商场PC供不应求》。2000年3月6日，《电脑商报》第B3版刊登了《百脑汇杀向中关村》一文并配备了百脑汇资讯广场的照片，照片上显示有“百脑汇x”的巨幅标记。2000年7月26日《北京法制报》第2版介绍了两起因承租柜台者人走屋空不履行合同的案件，其中提到：1998年5月，阿宝公司租赁智慧名堂公司开办的百脑汇资讯广场（简称百脑汇）第X号柜台，租期半年。此外，由于百脑汇资讯广场在北京开业之前，在途经中关村的公交车上打出“现在买电脑，马上后悔，五月百脑汇惊喜价”的广告，引起不正当竞争纠纷，部分报纸对此事进行了报道。如1998年5月12日《北京青年报》第1版刊登了《广告词惹来大官司》一文。
1999年12月15日，《电脑商情报》刊登《杭州“百脑汇”电脑城开业》一文，载明：12月8日上午，杭州两大电脑城之一的圣沃特电脑城的第二期—“百脑汇”电脑城隆重开业&#x;&#x;据了解，今天的“百脑汇”已先后用过数个名字：从“圣沃特”到“硅谷”再到现在的“百脑汇”。为了提高过去较低的人气，仅从改名这一点来看就可谓挖空心思。而现在的“百脑汇”这一名字却又和国内著名的上海“百脑汇”、北京“百脑汇”等相冲突，而目前上海“百脑汇”已注意到了这一情况，正准备着手解决这一问题。估计双方如无法通过协商解决一些关键问题的话，“百脑汇”恐怕又得再次改名了。2000年6月14日，杭州市工商行政管理局市场监督处出具证明，载明百脑汇商场的成立日期为1998年8月25日，名称变更日期为1999年8月16日，该证明载明“与档案一致”。百脑汇市场的《市场名称登记证》显示，其登记号为x，成立日期为1998年8月25日。浙江省杭州市地方税务局给百脑汇市场颁发的《税务登记证》中载明企业的经营期限自1998年8月25日至2004年8月25日。
在商标异议程序中，蓝天公司提供了部分成都百脑汇资讯广场在异议商标申请日前与案外人订立的《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》。百脑汇市场提交了《申请注册“百脑汇”商标的背景》，载明：1998年8月杭州花海圣沃特公司承租杭州半导体公司沿文三路的一幢楼，开办了“圣沃特电脑市场”。该市场由于经营状况不理想，无力支付租金。“圣沃特公司”要求将市场整体转让给杭州半导体公司，以充抵所欠租金。杭州半导体公司接受市场后将其名称更改为“杭州百脑汇电脑市场”（市工商局核准登记证号：x），并于1999年12月8日正式开业。此外。百脑汇市场提交的落款时间为1999年12月7日的《杭州百脑汇电脑市场领导早新闻发布会上的讲话》亦载明：杭州百脑汇电脑市场将于12月8日正式开张。
在本案庭审过程中，蓝天公司认为：应当以被异议商标的申请日开始判断蓝天公司在先使用的商标是否具有影响。商标评审委员会以百脑汇市场企业名称注册时间作为判断蓝天公司在先使用的商标是否具有影响，适用法律错误。蓝天公司对百脑汇市场在第42类提供展览设施、帐篷出租服务上申请注册被异议商标不持异议，只是对被异议商标指定在“柜台出租”服务上使用有异议。
上述事实，有〔2006〕第X号裁定书、被异议商标商标档案、第x号注册商标商标档案、异议复审答辩书、《市场名称登记证》、《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》、《申请注册“百脑汇”商标的背景》、《杭州百脑汇电脑市场领导早新闻发布会上的讲话》、杭州市工商行政管理局市场监督处出具的证明、相关报纸及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
一、商标评审委员会在〔2006〕第X号裁定中认定百脑汇市场于1998年8月已将“百脑汇”作为市场名称使用的事实是否正确
首先，《市场登记证》载明的成立日期为市场最初的成立时间，其后若仅仅是市场的名称发生变化，该成立日期不会发生变化，即市场名称的变化不会影响成立日期。其次，蓝天公司提交的杭州市工商行政管理局市场监督处载明的百脑汇市场的名称变更日期为1999年8月16日。结合其提交的1999年12月15日《电脑商情报》中《杭州“百脑汇”电脑城开业》的相关报道内容以及百脑汇市场提交的异议复审答辩书、《申请注册“百脑汇”商标的背景》、《杭州百脑汇电脑市场领导早新闻发布会上的讲话》中的相关内容，可以确认百脑汇市场于1998年8月25日成立之初并没有使用该名称。商标评审委员会仅依据百脑汇市场的《市场登记证》和《税务登记证》中载明的市场成立的日期，认定百脑汇市场于1998年8月已将“百脑汇”作为市场名称使用依据不足，本院不予支持。
二、被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成类似的服务
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。就商标是否相同或者近似而言，被异议商标与引证商标均为“百脑汇”文字商标，两商标相同。就商品是否相同或类似而言，被异议商标指定使用的“提供展览设施、帐篷出租”服务与引证商标核定使用的服务不相同也不相类似，蓝天公司对此亦无异议。关于被异议商标指定使用的“柜台出租”服务与引证商标核定使用的“不动产管理”服务是否类似。虽然柜台出租属于第42类服务，不动产管理属于第36类服务，二者的分类不同。但就实际的经营情况而言，柜台出租是指将特定营业场所内的特定营业区域出租给他人经营的行为。他人承租柜台的实质是要在特定的营业场所内承租一定的营业区域，以获取相应的营业空间，用作日常的经营。营业场所与特定的营业区域均属于不动产的范畴。因此，柜台出租实际上属于一种不动产的管理行为，不动产管理包括柜台出租的服务。故柜台出租与不动产管理属于类似的服务。被异议商标与引证商标构成在部分类似服务上的相同商标，被异议商标指定使用在“柜台出租”服务上不符合商标法第二十八条的规定，故被异议商标指定使用的“柜台出租”服务应当依法不予核准。
三、被异议商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案的问题在于：百脑汇市场是否以不正当手段抢先注册他人在被异议商标申请日前已经使用并有一定影响的商标。
首先，根据本院查明的事实，早在1998年3月，《人民邮电》就对百脑汇资讯广场即将开业的情况进行了相应的报道。之后，众多的报纸亦对此进行了报道，其中使用了“百脑汇”的简称，部分媒体如1998年4月30日《中国计算机报》、1998年4月23日、5月21日、5月31日及1999年2月9日《北京青年报》上有“百脑汇”的广告。此外，2000年3月6日《电脑商报》中《百脑汇杀向中关村》一文配有悬挂“百脑汇资讯广场”巨幅标记的照片。同时，百脑汇资讯广场在北京开业之前，因其发布的公告涉及不正当竞争纠纷，部分报纸对此也进行了报道，客观上扩大了“百脑汇”商标的影响。另外，上海百脑汇资讯广场于1998年5月成立后，《电脑技术》对此进行了相关报道。1999年12月13日《华西都市报》中《成都电脑卖场在变化中转型》提到了百脑汇在成都开业的情况。根据相关的报道及蓝天公司提交的《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》，可以确认百脑汇资讯广场系以柜台出租的方式将资讯广场中一定的场地出租给相应的商户经营。因此，使用在柜台出租上的“百脑汇”商标被异议商标申请日之前已经具有了一定的影响。北京与上海作为全国有名的大城市，电脑经营行业在北京和上海形成的影响具有很强的辐射作用，完全可以影响到处于杭州的百脑汇市场。故即使被异议商标指定使用的“柜台出租”服务与引证商标核定使用的“不动产管理”不属于类似的服务，被异议商标的申请注册亦违反了商标法第三十一条的规定。商标评审委员会以蓝天公司没有提供1998年8月前北京百脑汇资讯广场在中国获得合法经营资格的相关证据为由，认为不能认定北京百脑汇资讯广场字号对百脑汇市场形成影响的合法性没有法律依据，本院不予支持。同时，商标评审委员会认为蓝天公司的证据不足以证明百脑汇资讯广场的影响已及至百脑汇市场所在地没有事实依据，本院不予支持。
四、被异议商标的申请注册是否违反了商标法第十三条第二款的规定
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。就本案而言，蓝天公司在商标评审过程中提交的证据不能证明其于被异议商标申请日之前注册的“百脑汇”商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标。故蓝天公司主张被异议商标的申请注册不符合商标法第十三条的规定缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会做出的〔2006〕第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2006〕第X号《关于第x号“百脑汇”商标异议复审裁定书》。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就蓝天电脑股份有限公司针对杭州百脑汇电脑市场申请注册的第x号“百脑汇”商标提出的异议复审请求重新作出裁定。
案件受理费一千元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
如不服本判决，原告蓝天电脑股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州百脑汇电脑市场可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
代理审判员江建中
人民陪审员马晓亚
二〇〇七年十一月十五日
书记员瞿文伟
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
