上诉人（原审原告）新疆锡伯特酒厂，住所地新疆维吾尔自治区额敏县朝阳区X村。
法定代表人申景财，总经理。
委托代理人王传理，北京市威创律师事务所律师。
委托代理人张永，北京市威创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人塔城市剑城春酒业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市X街X号。
法定代表人周某某，董事长。
上诉人新疆锡伯特酒厂（简称锡伯特厂）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年5月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人锡伯特厂的委托代理人张永，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某某，原审第三人塔城市剑城春酒业有限责任公司（简称剑城春公司）的法定代表人周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年9月14日，剑城春公司针对锡伯特厂在第33类商品上注册的第x号“老风口”商标（简称争议商标）向商标评审委员会提出争议裁定申请。商标评审委员会于2007年6月18日作出商评字〔2007〕第X号《关于第x号“老风口”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标注册予以撤销。锡伯特厂不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认定：商标评审委员会收回4月11日作出的裁定的目的是为了保障锡伯特厂行使提供补充证据的权利，并未损害锡伯特厂的权益。4月11日的裁定发出后，在商标网上公布了争议商标无效的消息，由于网站上已经有“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”的声明，且该信息并非商标公告上的信息，不具有法定的效力，故该信息不会损害锡伯特厂的权益。商标评审委员会收回4月11日作出的裁定的行为属于对程序瑕疵的主动补救，该裁定并未生效，其收回裁定的行为并未违反相关法律法规的规定。6月18日作出的裁定中对锡伯特厂补充提交的证据进行了相应的评述，锡伯特厂的权利得到了保障。
争议商标与引证商标指定使用的商品均为第33类的酒类商品，二者指定使用的商品相同。引证商标为图文组合商标，其中的中文文字“塔原老风口”便于消费者识记，且处于商标的中央部位，起到了主要的识别作用，属于商标的主要部分。争议商标是文字商标，其“老风口”文字与引证商标的主要部分“塔原老风口”文字相比，虽然少了“塔原”两个字，但二者的差别并不显著，争议商标和引证商标属于近似商标，争议商标的注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，依法应当予以撤销。
锡伯特厂关于剑城春公司于2003年11月获得的中国中轻产品质量保障中心颁发的荣誉证书的颁奖主体不合格的主张，在商标评审阶段没有提及，且没有证据支持，故不予支持。商标评审阶段的证据显示，剑城春公司早在2002年即在其销售的酒上连续突出使用“老风口”的文字标识，该文字标识使用在各种不同的酒中，形成了“老风口”酒的系列品牌，该品牌系列的酒的销量较大。剑城春公司的老风口酒（白酒）曾经于2003年获得中国中轻产品质量保障中心颁发的“中国知名品牌”的荣誉证书，可以证明剑城春公司在先使用的“老风口”文字商标具有一定的影响。锡伯特厂曾经于2001年3月20日在第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）等商品上向商标局申请注册第x号“老风口x及图”商标，后因剑城春公司提出异议而被裁定不予核准注册，理由是该商标的注册已构成以不正当手段抢先注册剑城春公司在先使用并有一定影响的商标的行为。另外，双方处于同一地区，其应当知道剑城春公司在先使用的“老风口”文字商标具有一定的影响。锡伯特厂注册争议商标的行为已经构成以不正当手段抢先注册剑城春公司在先使用并有一定影响的商标的行为，争议商标的注册不符合商标法第三十一条的规定，依法应当予以撤销。
锡伯特厂在商标评审阶段提交的经销商等出具的在2002年以前没有见过“老风口”的酒的证明属于证人证言，由于证人没有出庭作证，依法不应当予以采信。另外，即使他们所述的事实成立，也只能证明他们自己没有见到过“老风口”酒，而不能证明该品牌的酒从未在市场上销售过。对这些证据不予采纳。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
锡伯特厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其主要理由为：1、一审判决认定商标评审委员会于2007年4月11日作出的裁定并未损害锡伯特厂的权益是错误的，该份裁定违反了《商标评审规则》的相关规定，侵害了锡伯特厂的举证权利。2、一审判决认定商标评审委员会在官方网站上发布争议商标无效的信息的行为不侵害锡伯特厂的权益，是错误的。3、一审判决认定争议商标的注册违反商标法第三十一条，应予撤销，是错误的。4、一审判决适用商标法第二十八条是适用法律错误。
商标评审委员会、剑城春公司服从一审判决。
经审理查明：
2001年3月20日，锡伯特厂在第33类酒（饮料），果酒（含酒精）等商品上向商标局申请注册“老风口x及图”商标（申请号为第x号），后剑城春公司在商标异议期内提出异议，商标局依法作出（2005）异字第x号商标异议裁定书，认定“被异议人申请注册被异议商标已构成以不正当手段抢先注册异议人在先使用并具有一定影响的商标的行为”，该商标不予核准注册。锡伯特厂在法定期限内未向商标评审委员会申请复审，该裁定已经生效。
2001年12月11日，剑城春公司在第33类白酒等商品上向商标局提出“塔原老风口x”图文组合商标注册申请。2003年1月7日，该商标获准注册，注册号为x（即引证商标，见本判决书附图2），核定使用的商品为第33类白酒，果酒（含酒精），含酒精液体，葡萄酒，酒（饮料），黄酒，薄荷酒。
2004年5月18日，锡伯特厂向商标局提出在第33类商品上注册“老风口”文字商标的申请。2006年6月14日，该商标获准注册，注册号为x（即争议商标，见本判决书附图1），核定使用的商品为第33类果酒（含酒精），烧酒，葡萄酒，酒（饮料），白兰地，米酒，威士忌酒，酒精饮料（啤酒除外），伏特加（酒），食用酒精。
2006年9月14日，剑城春公司对争议商标提出撤销申请，并提交了相应的证据。其中包括：1、2003年11月中国中轻产品质量保障中心颁发的荣誉证书复印件。该荣誉证书载明：剑城春公司生产的“塔原”牌老风口酒（白酒）荣获中国知名品牌（重点企业特刊展示参展产品），证书编号为[2003]084B。2、新疆维吾尔自治区产品质量监督检验所出具的2001年—2003年检验报告，载明的受检单位为剑城春公司，产品名称为“老风口（白酒）”、“老风口酒”、“老风口精品酒”。新疆维吾尔自治区轻工业产品质量监督检验站于2003年11月20日出具的（2003）新轻质检酒字第196、X号检验报告，载明的受检单位为剑城春公司，产品名称为“老风口神酒”、“老风口窖酒”。3、剑城春公司2002年—2004年销售“老风口”系列酒的增值税专用发票复印件。上述发票大部分为2002年—2003年开具的，发票上载明的商品包括“老风口八年陈酒”、“老风口醇”、“老风口十年陈酒”、“老风口年年红酒”、“老风口老窖酒”、“精品老风口酒”、“老风口神酒”、“老风口老陈酒”、“老风口蓝盒老陈酒”、“精制老风口酒”，上述品牌酒的销量较大，尤其是“精制老风口酒”及“精品老风口酒”。此外，剑城春公司还提交了其于2003年4月12日向桐城市包装材料有限公司购买精制老风口酒盒x套的增值税专用发票复印件，于2003年12月23日向克拉玛依五五福利纸箱厂购买老风口纸箱6250套的增值税专用发票复印件，于2003年12月10日向苍南县教育彩印厂购买神酒酒盒3000个、神酒外箱500个、老陈酒酒盒3000个、老陈酒外箱500个的增值税专用发票复印件以及于2003年12月17日向安徽省京天印务有限公司购买老风口标x只的增值税专用发票的复印件。4、剑城春公司的“老风口”系列酒的广告宣传画及系列标签等，该宣传画显示，在酒的包装及酒瓶上均显著标有“老风口”的字样，标签上的显著部位标有“老风口”字样。5、塔城市人民政府塔市政发[2006]X号《塔城市关于剑城春酒业有限责任公司“老风口”商标抢注问题的函》。6、塔城市工商行政管理局2006年9月7日出具的证明，载明：剑城春公司生产的塔原牌老风口系列白酒在该市已连续上市六年，是该市家喻户晓的一个白酒品牌。7、塔城市企业改革领导小组办公室于1998年9月15日签发的《关于对塔城市酿造厂改制方案的批复》及甲方农九师166团酒厂与塔城市酿造厂于1995年签订的技术开发联营合同。8、塔城地区的地图复印件，该地图显示，塔城市与额敏县处于同一地区。
锡伯特厂在商标评审阶段提交了新疆生产建设兵团农九师乡镇企业局、工业局分别于2007年3月25日出具的证明、酒类产品经销商及部分消费者出具的证明，证明在2002年以前从未听说过或从未见过叫“老风口”名字的酒，真正见过上述名字的酒是在2004年或2005年后。锡伯特厂在商标评审程序中认为，中国中轻产品质量保障中心颁发的荣誉证书的时间是2003年，而“产品质量考核”合格证书的签发时间是2004年，存在事实不合理的情况。
2007年4月11日，商标评审委员会作出第X号裁定并送达给剑城春公司及锡伯特厂。后商标评审委员会因故将送达给当事人的裁定书原件收回。
2007年6月18日，商标评审委员会作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：本案的焦点为：一、争议商标与引证商标是否构成使用在同类商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定，“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”，应予以撤销。针对焦点问题一，争议商标由文字“老风口”构成，引证商标由汉字“塔原老风口”及其对应的汉语拼音与图形组合而成。两商标显著识别部分都含有汉字“老风口”，同时使用在酒等商品上，易使相关公众认为是同一企业的系列商标而造成误认、误购，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标的注册依法应予以撤销。针对焦点问题二，商标法第三十一条旨在对已在先使用并有一定影响的商标予以保护，以制止不正当手段抢注的行为。本案中，剑城春公司提交的证据2、6、7可以证明其2001年—2005年间持续生产并销售老风口系列产品，且2003年剑城春公司生产的“塔原”牌老风口酒（白酒）荣获“中国知名品牌”称号。结合剑城春公司提交的证据3—10，可以认定其使用在酒类商品上的“老风口”商标在争议商标申请注册前已使用并已有一定影响。加之，剑城春公司与锡伯特厂地处同一地域并属同一行业，锡伯特厂理应知晓剑城春公司对“老风口”商标的使用，综上，锡伯特厂注册争议商标的行为已构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，违反了商标法第三十一条的规定，争议商标的注册应予以撤销。商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款及第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
商标评审委员会于2007年4月11日作出的裁定书的内容与其于同年6月18日作出的裁定书的内容相比，二者的文号、标题完全相同。前者包括有剑城春公司补充提交证据的描述，后者没有。另外，前者没有锡伯特厂补充提交证据的描述，而后者有。
2007年6月7日，锡伯特厂打印了中国商标网上的争议商标的详细信息，该打印页中的信息显示：争议商标已无效。该打印页面的底部载明：仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用。
另查明，中国商标网首页载明：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局版权所有。
在本案审理过程中，锡伯特厂主张其在引证商标注册之前即使用争议商标的证据为其2001年3月20日曾申请注册过“老风口x及图”（申请号为第x号）商标。
上述事实，有商标评审委员会于2007年4月11日作出的第X号裁定书复印件、2007年6月18日作出的第X号裁定书、剑城春公司在商标评审阶段提交的证据1—8，锡伯特厂在商标评审阶段提交的证明、（2005）异字第x号商标异议裁定书、争议商标档案、引证商标档案、第x号商标档案、锡伯特厂2007年4月23日的答辩书、中国商标网上关于争议商标详细信息的打印页、中国商标网首页打印页及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据锡伯特厂的上诉请求，本案审理的焦点为商标评审委员会于2007年4月11日作出的裁定是否违反了《商标评审规则》的相关规定，侵害了锡伯特厂的举证权利；中国商标网上发布的争议商标无效的信息是否侵害锡伯特厂的权益；争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定；一审判决适用商标法第二十八条是否适用法律错误。
根据本案查明的事实，商标评审委员会曾经在2007年4月11日作出过文号为〔2007〕第X号的裁定书并送达了相对人，但商标评审委员会在发现锡伯特厂有权补充提交证据，其4月11日作出裁定的程序存在问题后，即及时收回前述裁定书的原件，而在锡伯特厂提交补充证据后，于2007年6月18日重新作出了第X号裁定。商标评审委员会收回4月11日作出的裁定的目的是为纠正其行政行为中的程序瑕疵，保障锡伯特厂行使提供补充证据的权利，且从6月18日作出的第X号裁定的内容看，其对锡伯特厂提交的补充证据进行了审查，因此，商标评审委员会并未损害锡伯特厂的权益，一审判决对此认定正确。
根据本案查明的事实，中国商标网是商标局的官方网站，中国商标网上登载的争议商标无效的信息并非商标评审委员会所发布，不是本案审查的具体行政行为，不属于本案审理的范围，本院对中国商标网发布争议商标无效的信息的行为是否侵害锡伯特厂的权益，不予审理。一审判决对此进行审理不妥，本院予以纠正。
我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。本案中，剑城春公司在商标评审阶段提交的证据已证明，其早在2002年即在其销售的酒上连续突出使用“老风口”文字标识，该文字标识使用在剑城春公司各种不同的酒中，形成了“老风口”酒的系列品牌，该品牌系列的酒的销量较大，其老风口酒（白酒）曾经于2003年获得中国中轻产品质量保障中心颁发的“中国知名品牌”的荣誉证书，因此，一审判决认定剑城春公司在先使用的“老风口”文字商标具有一定影响正确。锡伯特厂曾经于2001年3月20日在第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）等商品上向商标局申请注册第x号“老风口x及图”商标，但因剑城春公司提出异议而被商标局以该商标注册已构成以不正当手段抢先注册第三人在先使用并有一定影响的商标的行为为由，裁定不予核准注册，对此，锡伯特厂并未提出复审请求。加之锡伯特厂与剑城春公司处于同一地区，其应当知道剑城春公司在先使用的“老风口”文字商标具有一定影响。在本案二审诉讼中，锡伯特厂亦陈述其除2001年3月曾注册“老风口x及图”商标外，并无证据证明其在先使用过争议商标，因此，一审判决认定锡伯特厂注册争议商标的行为已经构成以不正当手段抢先注册剑城春公司在先使用并有一定影响的商标的行为，违反商标法第三十一条的规定正确。
我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人使用在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标与引证商标指定使用的商品均为第33类的酒类商品，二者指定使用的商品相同。引证商标的中文文字“塔原老风口”是该商标的主要部分，争议商标“老风口”文字与引证商标的主要部分“塔原老风口”文字相比，虽然少了“塔原”两个字，但二者的差别并不显著，易使相关公众误认为争议商标和引证商标之间存在某种关联性，争议商标和引证商标属于近似商标。由于引证商标系已注册商标，故一审判决认定争议商标的注册不符合商标法第二十八条的规定正确。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。锡伯特厂的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费一百元，由新疆锡伯特酒厂负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由新疆锡伯特酒厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张雪松
代理审判员李燕蓉
代理审判员张冬梅
二ΟΟ八年六月十七日
书记员毕怡
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