上诉人（原审被告）英特儿营养乳品有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区金桥出口加工区X路X号。
法定代表人卡某。
委托代理人汪玉璇，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人朱颖莹，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司（x.A.），住所地瑞士联邦沃韦州安德列-多-维尔(x)。
法定代表人让-皮埃尔•梅德（Jean-x），全球商标事务总监。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人姜毅，北京市正理律师事务所律师。
原审被告华堂洋华堂商业有限公司华堂商场西直门店，营业场所中华人民共和国北京市西城区西直门外大街X号-1。
负责人星某某，店长。
委托代理人崔某某，男，X年X月X日出生，华堂洋华堂商业有限公司职员，住（略）。
上诉人英特儿营养乳品有限公司（简称英特儿公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2008年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人英特儿公司的委托代理人汪玉璇、朱颖莹，被上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）的委托代理人张宏、姜毅，华堂洋华堂商业有限公司华堂商场西直门店（简称华堂商场西直门店）的委托代理人崔某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雀巢公司起诉称：其在第5类、第29类、第32类婴儿食品、乳制品以及各种饮料产品上享有“盾形”注册商标。雀巢公司使用的“盾形”商标和“金盾”文字在市场上具有较高的认知度，后者已成为雀巢公司生产的婴儿奶粉这一知名产品的特有名称。英特儿公司在其生产的“多美滋”婴儿配方奶粉的包装盒以及包装罐的显要位置上，不仅使用了与其“盾形”商标相近似的图形，还突出使用了“金盾”文字，并在部分杂志上刊登了产品广告，在其网站上多处使用，使人误以为英特儿公司的产品与雀巢公司“金盾”系列产品之间存在某种联系，造成消费者的混淆。英特儿公司的上述行为构成对“盾形”商标在第5类上的商标专用权的侵害、以及构成违反诚实信用原则的不正当竞争行为。华堂商场西直门店在其经营场所公开销售了这些侵权产品，也侵犯了雀巢公司的合法权利。综上，请求法院判令：英特儿公司立即停止商标侵权行为，立即停止针对雀巢公司的不正当竞争行为；华堂商场西直门店立即停止销售侵权商品的侵权行为；英特儿公司赔偿雀巢公司经济损失及律师费、调查取证费用共计人民币50万元。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2000年2月15日，雀巢公司委托x为其设计了“盾牌”图形，并受让其著作权。
2001年12月11日，雀巢公司就“盾形”图形商标申请国际注册，注册号为x，有效期为2001年12月11日至2011年12月11日。基于此国际注册，雀巢公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称中国商标局）提出领土延伸保护申请，商标局核准了“盾形”图形商标的注册（见附图1），其注册号为x，有效期自2006年2月22日至2011年12月11日。核定使用的商品为第5类医用营养食品和饮料、婴儿食品等；第29类奶、乳制品代用品等；第32类啤酒、果汁、牛奶酵素饮料等。
附图1
2006年2月20日，雀巢公司就“金盾”文字商标向中国商标局提出注册申请，申请号为x，申请使用的商品为第5类的婴儿食品等。中国商标局于2006年6月14日受理了该申请。“金盾”文字至今仍在商标局审查程序中，尚未核准注册。
雀巢公司分别于2006年8月、9月、10月、11月、12月在《临床儿科杂志》第24卷第8-12期；2006年9月在《中华儿科杂志》第44卷第9期；2006年11月在《中国实用儿科杂志》第21卷第11期上刊登了其在中国销售的雀巢能恩金盾婴儿配方奶粉产品广告，广告中的产品照片上使用了其“雀巢x”和“能恩”商标，还使用了其尚未核准注册的“金盾”文字商标标识。
英特儿公司分别于2006年8月、9月、10月在《临床儿科杂志》第24卷第8、9、10期；2006年9月在《中华儿科杂志》第44卷第9期上刊登了多美滋婴儿配方奶粉产品广告，广告中使用了“多美滋金装多乐加1”桶装奶粉的图片。2007年9月，英特儿公司在《妈妈宝宝》上刊登的广告中使用了“多美滋金装多领加2”罐装奶粉的图片，并且在广告下方使用了“多美滋金盾”字样。
2007年4月10日，雀巢公司委托北京正理商标事务所有限公司向北京市第二公证处申请对购买“多美滋”奶粉的过程进行保全证据公证。（2007）京二证字第x号公证书（简称第x号公证书）证明：2007年4月10日，华堂商场西直门店销售了英特儿公司制造的“多美滋金装多乐加1”、“多美滋金装多领加2”、“多美滋金装多学1加3”、“多美滋金装多学3加4”盒装奶粉和“多美滋金装多学1加3”桶装奶粉。
2007年9月7日，北京正理商标事务所有限公司在华堂商场西直门店购买了“多美滋金装多学1加3”桶装奶粉。
上述产品的包装为：产品上部标明“x”和“多美滋”字样，中部分别为“金装多乐加”和“x”等字样，下部为“金盾组合标识”（见附图2）。产品包装中“多美滋”和“金装多乐加”等文字右上方和“金盾组合标识”右下方均标有“TM”字样。
附图2
2007年9月13日，雀巢公司委托北京正理商标事务所有限公司向北京市第二公证处申请对英特儿公司网站进行保全证据公证。（2007）京二证字第x号公证书证明了www.x.com.cn网站上的部分网页状态。
上述网站使用的盾牌图形包括以下四种形态（见如下附图）：第一种是“多美滋金装多学1加3”桶装奶粉产品照片，其使用形态与第x号公证书中所涉及的产品相同；第二种是英特儿公司生产的产品照片；第三种是对英特儿公司生产的产品进行介绍时使用的金色盾牌图形；第四种是在网页上方“金婴报道”和“金婴社区”字样前使用的缩小的盾牌图形。
被控侵权状态一被控侵权状态二
被控侵权状态三被控侵权状态四
另查明，雀巢公司、雀巢（中国）有限公司与纽迪希亚国际公司(x.V.)、国际营养有限公司于2006年7月至2007年9月间互通了信件，就英特儿公司在其生产的婴儿奶粉包装上使用“盾形”图形商标和“金盾”文字的行为进行了交涉。其中2006年8月3日雀巢（中国）有限公司致国际营养有限公司的信件同时抄送给荷兰皇家纽密科集团（x.V.）。英特儿公司系荷兰皇家纽密科集团在中国的全资子公司。
2003年7月1日，华堂洋华堂商业有限公司与北京朝批商贸有限公司第一销售分公司签订了一份商品购销合同。根据华堂商场西直门店提供的进货单，其分别于2007年4月11日和2007年4月30日从北京朝批商贸有限公司第二营运部购进多美滋金装婴儿配方奶粉和多美滋多尔加婴儿配方奶粉、多美滋多领加婴儿配方奶粉、多美滋多学1加幼儿配方奶粉、多美滋蜂蜜幼儿配方奶粉。
2007年10月18日，英特儿公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出注册商标争议裁定申请书，请求撤销雀巢公司在第5、29、32类商品注册的x号“盾形”图形商标。
雀巢公司提供了公证费发票、华堂商场西直门店出具的购买多美滋奶粉的发票，证明其为本案支出费用3115元。
上述事实，各方当事人均无争议，且有雀巢公司提供的权利转让协议、国际注册资料、中国注册证明、金盾文字商标申请资料、（2007）京二证字第x号和（2007）京二证字第x号公证书、信函、发票，英特儿公司提供的向商标评审委员会提交的x号商标争议裁定申请书，华堂商场西直门店提供的购销合同、进货单以及当事人陈述等在案佐证。
法院开庭审理后，英特儿公司提交了补充证据若干，以说明其在雀巢公司注册“盾形”图形商标之前已经开始使用“金盾组合标识”，以及雀巢公司“盾形”图形商标不具备显著性。雀巢公司认为上述补充证据属于庭后提交的证据，其对此不予质证，并且认为上述证据不能作为认定本案事实的依据。
北京市第一中级人民法院认为：仅凭雀巢公司提供的证据不足以证明雀巢公司生产的婴儿奶粉产品属于知名商品，故对雀巢公司主张“金盾”为其生产的婴儿奶粉这一知名商品的特有名称的主张不予支持。雀巢公司以此为基础主张英特儿公司在其生产的婴儿奶粉上使用“金盾”文字的行为属于侵犯其知名商品的特有名称的不正当竞争行为缺乏事实与法律依据。
英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品范围中的婴儿食品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，且均属于《类似商品和服务区分表》第五类商品中的0502群组。故英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品属于相同或类似商品。
雀巢公司的注册商标为盾形图形，英特儿公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”，虽然两者在整体标识的构成要素上存在差别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分也为盾牌图形，该盾牌图形与雀巢公司“盾形”图形商标从整体上看并无实质差异，当二者使用在相同的奶粉商品上时，易使消费者对商品的来源产生混淆。故英特儿公司使用“金盾组合标识”的行为，易使相关消费者误认为其产品来源于雀巢公司，或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。因此，英特儿公司的“金盾组合标识”与雀巢公司“盾形”商标相近似。
英特儿公司在其网站上使用的盾牌图形，有四种形态：第一种与其在产品上使用的“金盾组合标识”相同；第二种，与第一种使用形态相比，仅盾牌图形略有区别，即三个角较为光滑和平整，故整体仍然与雀巢公司“盾形”商标构成相近似；第三种，仅仅在盾牌图形上标明有“抵抗力”、“x”字样，第四种是缩小的盾牌图形，故均与雀巢公司“盾形”商标构成相近似。
英特儿公司在其生产的婴儿奶粉等产品的包装显著位置上使用了“金盾组合标识”，且在该标识的右下方标注有“TM”字样，故其是将“金盾组合标识”作为商标使用。英特儿公司在其网站上使用盾牌图形是为了对其“多美滋”系列奶粉产品进行广告宣传，也是将其作为商标使用。故对英特儿公司关于“金盾组合标识”不是作为商标使用，只是作为表明产品功能以区分不同产品系列的辅助标识的辩称不予支持。
本案中，雀巢公司既未提交有效证据证明其损失，也无证据证明英特儿公司因侵权所获得的利益。因此，根据英特儿公司侵权行为的具体情节、主观过错、侵权持续时间以及雀巢公司为制止侵权支付的合理开支等因素酌情确定英特儿公司应予赔偿的数额为人民币20万元。
华堂商场西直门店销售了英特儿公司生产的上述侵犯雀巢公司注册商标专用权的婴儿奶粉，其行为亦构成侵犯雀巢公司注册商标专用权的行为，依法应承担相应的民事责任。鉴于雀巢公司在本案中仅要求华堂商场西直门店承担“停止销售侵权商品”的民事责任，故对雀巢公司的该项诉讼请求予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第二款之规定，判决：一、英特儿公司于本判决生效之日起立即停止在其生产的婴儿奶粉上使用含有雀巢公司已核准注册的x号盾形注册商标的“金盾组合标识”，立即停止在www.x.com.cn网站上使用与雀巢公司已核准注册的x号盾形注册商标相同或相近似的盾牌图形标识；二、英特儿公司于本判决生效之日起十五日内赔偿雀巢公司经济损失及诉讼合理支出共计人民币二十万元；三、华堂商场西直门店于本判决生效之日起立即停止销售英特儿公司生产的使用含有雀巢公司已核准注册的x号盾形注册商标的“金盾组合标识”的婴儿奶粉；四、驳回雀巢公司的其他诉讼请求。
英特儿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令驳回雀巢公司的全部诉讼请求。其主要理由是：一、上诉人在产品上使用的“金盾组合标识”与被上诉人雀巢公司的“盾形图形”注册商标整体和主要部分不相近似，不构成近似商标。二、上诉人使用的“金盾组合标识”是产品辅助标识，只起到了区分上诉人不同系列婴儿奶粉的作用，并未起到区分产品来源的作用。三、相关公众只有在登录上诉人网站之后才能看到上诉人在网页上使用的盾形标识，不会对产品来源发生混淆。四、被上诉人的盾形商标已成为行业通用图形，缺乏法律规定的显著性。
雀巢公司、华堂商场西直门店服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，各方当事人均无异议，故本院予以确认。
本院审理中，英特儿公司提交了如下证据材料：
证据1、三鹿、蒙牛、伊利等婴儿奶粉的包装（生产日期均为2007年、2008年），证明盾形已属通用图形；
证据2、英特儿公司在2004年在《母子健康》等杂志上使用了盾形图形，证明其使用无恶意；
证据3、2005年5月至6月英特儿公司在上海地区各电视频道投放恩贝儿产品广告播出时间表，证明目的同上。
证据4、2005年7月7日广州电视台播放的关于英特儿公司召开恩贝儿产品上市推介会的光盘资料，证据目的同上。
雀巢公司向本院提交了两份证据材料：
证据1是其公司的产品复印件；
证据2是其公司在杂志上的广告宣传材料。两证据均用以证明金盾及盾形图形作为雀巢公司的商标已被其广泛宣传和持续使用。
经质证，雀巢公司认为英特儿公司证据1中三鹿、蒙牛、伊利等婴儿奶粉的生产日期均在其涉案注册商标在中国获得领土延伸保护之后，故不具盾形图形已通用的证明力；证据2不能显示系英特儿公司使用，故不具证明力；是否构成侵犯商标专用权与被控侵权人是否有恶意无关，故证据3、4与本案无关联性，不具证据力。
英特儿公司认为雀巢公司的两份证据并未显示与雀巢公司有关，故与本案无关联性。
本院认为，英特儿公司提交的证据1显示各厂家产品的生产日期均在雀巢公司的涉案注册商标在中国获得领土延伸保护之后，该证据不具有证明盾形图形在其注册前已通用的证明力；认定是否构成法律所规定的侵犯商标专用权与被控侵权人是否有恶意并无直接关系，因此英特儿公司提交的证据2、3、4与本案无关联性。认定是否构成法律所规定的侵犯商标专用权与雀巢公司的商标是否已被其广泛宣传和持续使用亦并无直接关联，故雀巢公司提交的证据1、2与本案无关联性。综上，本院对双方提交的证据均不予采纳。
我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与雀巢公司的注册商标相比较，其图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，同时应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，雀巢公司作为“盾形”商标注册人，依法有权使用并禁止他人擅自使用该商标。雀巢公司的商标为盾形图形，英特儿公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”由金色盾牌、右上角的小海豚、下方的红色缎带和盾牌上的“金盾”文字四个要素组成。虽然两者在整体标识的构成要素上存在差别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分为盾牌图形，该盾牌图形上突出的“金盾”字样在客观上加强了该图形为盾形的含义。同时，由于英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与雀巢公司“盾形”商标核定使用商品属于相同或类似商品。因此，即使“金盾组合标识”在盾牌右上角增加了小海豚图形，下方增加了缎带图形，当二者使用在相同的奶粉商品上时，仍然易使消费者对商品的来源产生混淆。综上，英特儿公司使用“金盾组合标识”的行为，易使相关消费者误认为其产品来源于雀巢公司，或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。因此，原审判决关于英特儿公司的“金盾组合标识”与雀巢公司“盾形”商标相近似的认定正确。英特儿公司所提其在产品上使用的“金盾组合标识”与雀巢公司的“盾形图形”注册商标整体和主要部分不相近似，不构成近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
商标法实施条例第二条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。英特儿公司在其生产的婴儿奶粉等产品的包装显著位置上使用了“金盾组合标识”，且在该标识的右下方标注有“TM”字样，故其是将“金盾组合标识”作为商标使用。英特儿公司所提其使用“金盾组合标识”是作为产品辅助标识、只起到了区分不同系列婴儿奶粉的作用并未起到区分产品来源的主张不能成立，本院不予支持。
英特儿公司在其网站上使用的盾牌图形主要有四种形态：第一种与其在产品上使用的“金盾组合标识”的形态相同；第二种与第一种使用形态相比，仅盾牌图形略有区别，即三个角较为光滑和平整，整体仍然与雀巢公司“盾形”商标构成相近似；第三种仅仅在盾牌图形上标明有“抵抗力”、“x”字样，第四种是缩小的盾牌图形，故上述四种使用形态均与雀巢公司“盾形”图形商标构成相近似。英特儿公司的上述使用行为，易使相关消费者误认为其产品来源于雀巢公司，或者认为其来源与雀巢公司注册商标的商品有特定的联系。英特儿公司所提其在网页上使用盾形标识的行为不会对产品来源发生混淆的主张不能成立，本院不予支持。
英特儿公司还主张盾形图形已成为行业通用图形，盾形图形商标缺乏法律规定的显著性，对此，英特儿公司未提交充分证据证明“盾形”图形在雀巢公司注册“盾形”图形商标前该标识已属于通用图形的证据，对此主张本院亦不予支持。
英特儿公司在其生产的婴儿奶粉等产品包装上使用“金盾组合标识”，在其网站上宣传其生产的婴儿奶粉等产品时使用盾牌图形的行为，是在类似商品上使用了与雀巢公司“盾形”图形注册商标相近似的商标，侵犯了雀巢公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。综上，英特儿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币八千八百元，由雀巢产品有限公司负担四千四百元（已交纳），由英特儿营养乳品有限公司负担四千四百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千三百元，由英特儿营养乳品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年九月十九日
书记员张见秋
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