原告上海杏灵科技药业股份有限公司，住所地上海浦东张江高科技园区X路X弄X号楼X-X层。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人袁真富，上海市协力律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人闫某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人孙某某。
原告上海杏灵科技药业股份有限公司（简称杏灵公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“杏灵”商标争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月30日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人孙某某参加诉讼，后查明孙某某于2006年1月16日去逝。因其行政程序中主张的理由未涉及其合法权益，故本案无需通知其继承人参加诉讼。2010年7月27日，本院依法公开开庭进行了审理。原告杏灵公司的委托代理人游闽键、袁真富；被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月14日，商标评审委员会根据孙某某的申请对杏灵公司的第x号“杏灵”注册商标（简称争议商标）作出第x号裁定。其法律依据是《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）项、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条之规定，商标评审委员会认为：本案争议焦点在于，争议商标是否构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的仅有本商品的通用名称的情形。本案中，在争议商标申请注册日1999年2月8日之前1998年1月9日，杏灵公司获得国家药品监督管理局（简称国家药监局）批准生产一种名称为“杏灵颗粒”的新药，试产两年，2000年正式投入生产，2002年12月16日该新药获得新药药品正式标准。国家药监局出具的相关文件表明，杏灵公司自1998年开始生产新药，名称一直为“杏灵颗粒”，该名称作为药品名称被列入国家药品标准。依据中华人民共和国卫生部药典委员会编《中国药品通用名称》一书中的《药品通用名称的命名原则》，“杏灵颗粒”中的“杏灵”是药品名称，颗粒表示该药品剂型。依据《中华人民共和国药品管理法》（简称《药品管理法》）第五十条，“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用”；第一百零二条，“本法中药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者能够主治、用法和用量的物质，包括中药材、主要饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”的规定，争议商标“杏灵”文字属于《药品管理法》所指的药品通用名称。因此，争议商标指定使用在除兽医用制剂、医用饲料添加剂以外的医用制剂等商品上，构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指的仅有本商品的通用名称的标志。争议商标指定使用在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品不属于《药品管理法》所示的药品，其指定使用在该商品上，具有区分商品来源的标识作用。综上裁定，杏灵公司第x号图形商标在兽医用制剂、医用饲料添加剂商品上的注册商标予以维持，核定使用在其他商品上的注册商标予以撤销。
原告杏灵公司诉称：一、“杏灵”商标作为药品名称“杏灵颗粒”的一部分，完全不符合《药品通用名称的命名原则》有关药品通用名称的命名规范，不应认定为是药品通用名称“杏灵颗粒”的构成部分。2000年4月29日，杏灵颗粒被不当地收入药品标准，在此之前，我公司一直将“杏灵”作为商标使用。应当纠正“杏灵”作为药品名称“杏灵颗粒”的组成部分问题，而不应撤销该争议商标。二、“杏灵颗粒”是我公司自己命名的，与一般通用名称存在差别，“杏灵”本身并非药品通用名称，其作为商标并不影响显著性。三、我公司对“杏灵”商标的使用长达10年之久，知名度高，享有市场声誉，早已在消费者和业内产生了识别性，能够指示商品来源，已经获得商标的显著性，应当维持该商标，商标评审委员会未考虑该使用事实作出撤销争议商标的裁定是错误的。综上，我公司请求法院判令撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
争议商标为杏灵公司于1999年2月8日申请注册，2000年7月7日核准注册，核定使用在第5类：兽医用制剂、医用饲料添加剂、医用浴剂、医用制剂、药茶、针剂、原料药（银杏酮脂）、中药成药、药酒、医用营养品、原料药商品上，标识为“杏灵”的文字商标，注册号为x，有效期为2000年7月7日至2010年7月6日。
2004年5月13日，孙某某就争议商标提起撤销申请，理由是争议商标被用于杏灵公司生产的药品“杏灵颗粒”名称中，而该名称早已被列入1998年1月9日国家药监局批准的国家药品标准中，属于药品通用名称，依据《药品管理法》的相关规定，药品通用名称不得用于商标注册。因此，不符合《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。
孙某某为证明其主张，向商标评审委员会提交了如下证据，1、国家药监局2000年4月29日批准给杏灵公司的《新药转正式生产批件》，上载明：新药名称为杏灵颗粒，原试生产批准文号为（98）卫药试字Z-X号，批准日期为1998年1月9日，试产期2年，申请生产单位为杏灵公司，正式生产批准文号为国药准字x，该文件后附“杏灵颗粒”标准（试行）及其说明书。2、国家药监局2002年12月16日批准给杏灵公司的《国家药品标准（新药试生产转正式标准）颁布件》，上载明：药品名称为杏灵颗粒，生产单位为杏灵公司，新药证书编号为（98）卫药试字Z-X号，批准文号为国药准字x，保护期为1998年1月9日至2004年1月8日，实施日期2003年2月16日，该文件后附“杏灵颗粒”国家药品标准及其说明书。
针对上述证据，商标评审委员会认为，“杏灵颗粒”属于国家药品标准规定的药品通用名称，已为上述证据所证实，依据《药品管理法》第五十条的规定，药品通用名称不能用于商标注册。杏灵公司称，根据国家药监局发布的《药品通用名称命名原则》（二）中药通用名称命名4.中成药命名规定，单味制剂一般应采用中药材、中药饮片或中药提取物加剂型命名。例如“银杏叶片”，属于中药材“银杏叶”加剂型“片”，“杏灵颗粒”按照上述规定不符合中药药品命名要求，应当通过相关部门撤销“杏灵颗粒”药品名称。商标评审委员会不予认可，认为国家药监局的审批已经确立了“杏灵颗粒”作为药品名称的事实，且药品名称的审批从宽松到严格规范有其发展过程，杏灵公司在长达数年的时间里一直享用该药品名称权，从未主张过名称申请有误，现其以此请求中止评审不符合评审程序要求。
在诉讼程序中杏灵公司为证明其经过对“杏灵”标识的长期使用，已使“杏灵”取得了作为商标的显著识别特征，向本院提交了大量的获奖荣誉证书，包括2007年《上海市著名商标证书》、交易发票、上海市广告费票据及广告费明细单、2003年-2005年的会计统计报表等证据。商标评审委员会表示，一、上述证据中只有一部分获奖荣誉证书是杏灵公司在评审期间提交的证据，除此之外的证据均系其于诉讼期间提交的证据，不是我委评审期间的证据依据，与我委裁定无关。二、即便可以考虑通过长期使用获得商标显著性问题，对该事实的审查也应持相对严格的标准，仅为一般知名度不足以抵消和改变商品通用名称在公众心目中印象，杏灵公司在评审期间的证据不足以证明其主张。三、杏灵公司在诉讼中增加的证据均缺乏与证明对象的关联性，看不出是因争议商标所体现的事实。
为此，杏灵公司为支持其诉讼主张还提交了“三九胃泰”商标详细信息及国家药监局网上查询的药品名称记录，用以证明“三九胃泰”作为中药药品名称，同时也是注册商标，与本案情况相同，认为商标评审委员会对于同样情况执法结果却不一致。商标评审委员会表示，一、该证据评审中没有提交。二、我委评审商标遵循个案审查原则，例证不是我委裁决的法定依据。三、两者无可比性，各案之间因各自具体情况的不同，允许某不同的结果，比如“三九胃泰”或因其已具有了极高的知名度，足以具备作为商标的显著性就可以注册为商标。
上述事实有商标评审委员会提交的并经庭审质证的商标档案、《新药转正式生产批件》及后附“杏灵颗粒”标准（试行）及其说明书、《国家药品标准（新药试生产转正式标准）颁布件》及后附“杏灵颗粒”国家药品标准及其说明书、各荣誉证书包括《上海市著名商标证书》、交易发票、上海市广告费票据及广告费明细单、2003年-2005年的会计统计报表、《北京市居民死亡医学证明书》，及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。依据《药品管理法》第三十二条及第五十条的规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。根据《新药转正式生产批件》及后附“杏灵颗粒”标准（试行）及其说明书、《国家药品标准（新药试生产转正式标准）颁布件》及后附“杏灵颗粒”国家药品标准及其说明书可以证明“杏灵颗粒”属于中药药品通用名称，但是，根据国家药监局2002年12月16日批准给杏灵公司的《国家药品标准（新药试生产转正式标准）颁布件》，以及该文件后附的“杏灵颗粒”国家药品标准及其说明书所示情况，“杏灵颗粒”正式具有法律确定意义上的中药药品名称的时间是2002年12月16日，且准予实施日期为2003年2月16日，而根据争议商标的商标档案记载，争议商标“杏灵”的申请注册时间是1999年2月8日，核准注册时间是2000年7月7日，此时“杏灵颗粒”作为原告申请生产的新药名称并未被收录到药典中，因此，争议商标在被核准注册之前，“杏灵颗粒”并未成为药品的通用名称，争议商标不具有《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得予以注册的情形。商标评审委员会依据在后的“杏灵颗粒”中药药品名称事实，判定争议商标注册不当的结论缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“杏灵”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月十日
书记员夏国梁
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