原告红牛股份有限公司，住所地瑞士联邦巴尔市CH-6341波斯特街X号
法定代表人沃克尔•维希特鲍尔博士，全权代表。
法定代表人沃尔特•巴辛格，全权代表。
委托代理人王某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人孙某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告红牛股份有限公司（简称红牛公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年5月25日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月7日公开开庭审理了本案。原告红牛公司的委托代理人王某，被告商标评审委员会的委托代理人孙某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告商标评审委员会针对红牛公司申请注册的第x号图形商标(简称申请商标)提出的商标复审申请做出的。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标是由两种颜色构成的长方形图形，指定使用在无酒精饮料等商品上，消费者不易当作商标加以识别，属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（三）项规定之情形。红牛公司提供的部分外文证据未附中文译本，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第八条的规定，该部分材料视为未向商标评审委员会提交。红牛公司提交的证据不能证明申请商标在中国经实际有效的商业使用，已具商标应有的显著特征。申请商标在其他国家注册和使用的情况，不能成为本案申请商标准予初步审定的依据。据此商标评审委员依据《商标法》第十一条第一款第（三项）、第二十八条的规定，申请商标予以驳回。
原告红牛公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被告做出第x号决定的理由并不成立，申请商标由原告自创的颜色组合而成，具有自己独特的显著性，应具有显著性，符合《商标法》的要求。而且在以往的审查案例中，很多由颜色组成的商标都获准注册。同时申请商标在其他国家或地区都注册成功并且经过长期的商业使用。所以，申请商标在所指定的商品上具有显著性，应获准注册。
被告商标评审委员会辩称：申请商标是由两种颜色构成的长方形图形，指定使用在无酒精饮料等商品上，消费者不易当作商标加以识别，属于《商标法》）第十条第一款第（三）项规定之情形。申请人提供的部分外文证据未附中文译本，根据《商标法实施条例》第八条的规定，该部分材料视为未向商标评审委员会提交。红牛公司提交的证据不能证明申请商标在中国经实际有效的商业使用，已具商标应有的显著特征。申请商标在其他国家注册和使用的情况，不能成为本案申请商标准予初步审定的依据。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明：
原告红牛公司于2006年4月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号图形商标，指定使用的商品为第32类无酒精饮料、啤酒等商品。（申请商标图样如下）。
申请商标
2008年10月7日，商标局做出《商标驳回通知书》（发文编号：x）认为：驳回申请商标的注册申请，理由为：该图形缺乏显著特征，不宜作为商标注册。
原告不服《商标驳回通知书》，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审理于2009年5月25日做出第x号决定，驳回了原告的复审请求。
上述事实有申请商标档案、第x号《商标驳回通知书》、第x号决定及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的相关内容为，缺乏显著特征的标识不得作为商标注册。
根据查明的事实可以确认，申请商标系由两种颜色构成的长方形图形，指定使用在无酒精饮料等商品上，由于上述两种颜色显著性较弱，消费者不易将其当作商标加以识别，因此，已经构成《商标法》第十条第一款第（三）项规定的情形。且红牛公司在商标评审委员会审理期间提交的证据不能证明申请商标在中国经实际有效的商业使用，已具商标应有的显著特征。申请商标在其他国家注册和使用的情况，不能成为本案申请商标准予初步审定的依据。
综上所述，商标评审委员会做出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告红牛公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告红牛股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告红牛股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员毛天鹏
人民陪审员李韵美
二○一○年九月十七日
书记员郭小贺
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