原告梁某某
委托代理人周小妮，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人孙某某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人沙某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人杭州爱华文具有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区X镇X村（合兴村）。
法定代表人漏某某，董事长。
委托代理人王卫东，浙江五联律师事务所律师。
原告梁某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年8月19日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年1月13日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律规定通知杭州爱华文具有限公司（简称爱华公司）作为第三人参加诉讼，于2010年3月24日公开开庭审理了本案。原告梁某某的委托代理人周小妮，被告专利复审委员会的委托代理人沙某某、刘某某，第三人爱华公司的委托代理人王卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会就爱华公司针对梁某某享有的专利号为x.X号、名称为“文具盒（ZG-2521）”的外观设计专利（下称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：一、关于证据。爱华公司提交的补充证据7－28，不符合相关规定，专利复审委员会不予考虑。证据1是2004.5《发现资源广告》封面复印件及第7页彩色复印件，爱华公司提交了原件。经核实，证据1属于2000年修改的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）规定的出版物，在梁某某没有提交相反证据足以推翻的情况下，对其公开性、真实性予以确认。证据1为本专利申请日前公开发行的公开出版物，适用于本案。二、关于2001年专利法第二十三条。在证据1中显示出一款型号为AH－588的文具盒外观设计（简称在先设计）。从图片上观察，在先设计整体为圆角扁长方形的盒，由盒盖、盒底及放置文具的托盘组成，均为透明，托盘内有几个异形凹槽，槽内放置着笔、圆规、橡皮和铅盒等文具。本专利同样是文具盒的外观设计，简要说明中记载：本产品外观为透明。本专利整体为圆角扁长方形的盒，由盒盖、盒底及放置文具的托盘组成，均为透明，托盘内有几个异形凹槽。本专利和在先设计均为文具盒的外观设计，用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。将本专利与在先设计相比较，其主要不同点为：在先设计未显示出托盘底面。专利复审委员会认为：从整体上观察，本专利托盘底面设计与其正面几个异形凹槽互为凹凸，因此，虽然在先设计未显示出托盘底面，但在二者整体形状、盒盖、盒底、托盘的组成及托盘的异形凹槽排列均基本相同的情况下，该不同点对整体视觉效果不具有显著的影响；且二者其他更为细微的差别也不足以对二者的整体视觉效果产生显著影响，二者应属于相近似的外观设计。可见，在本专利申请日前已有与其相近似的外观设计在国内的出版物上公开发表过，因此本专利不符合2001年专利法第二十三条的规定。鉴于上述结论，本决定对爱华公司提交的其他证据不再予以评述。综上，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
梁某某不服该决定，向本院起诉称:第x号决定从证据1图片上观察，得出在先设计为透明，从整体视觉观察与本专利相近似的结论没有证据支持。一、证据1图片没有任何文字说明在先设计使用透明材料；并且从图片上观察，其盒盖与盒体均清楚显示为白色。二、由于本专利使用透明材料，故其内部托盘是外观设计的组成部分，在先设计虽然显示出托盘的异形凹槽排列，但是由于不是使用透明材料，该内部设计在盒盖闭合后是不能观察到的，而且从普通消费者正常的观察视角，作为内部设计的托盘不能作为在先设计的外观组成部分与本专利进行对比。三、当不考虑在先设计的托盘时，在先设计仅显示出圆角扁长方形的盒，显然与托盘作为主要视觉面的本专利区别显著，二者不属于相近似性的的外观设计。综上，原告请求人民法院撤销第x号决定。
被告专利复审委员会除坚持其在第x号决定中的意见外，辩称：本专利简要说明中记载“本产品外观为透明材料”。“透明”不是产品的颜色，是材料本身的一种性质，其不属于外观设计专利所保护的范围，针对本专利而言，其对本专利的整体视觉效果不具有显著的影响。综上，被告认为第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院维持该决定。
第三人爱华公司述称：一、从第三人提供的所有书证物证都可以看出，第三人的产品也系透明产品，其实采用透明材料包装这是行规，是为了便于消费者看清里面装的物品内容。在原告诉第三人专利侵权案中，原告对第三人的涉嫌侵权产品进行了证据保全，从其保全相关证据也可以看出第三人的产品是透明的。二、第三人的产品与原告专利相同或相近似，被告宣告原告的专利权无效是正确的。三、只要外观设计没有发生显著变化，材料是否透明不是判断外观设计是否相近似的考量标准。综上所述，被告作出的第x号决定认定事实清楚，证据确实充分，原告的上诉理由不成立，请求人民法院依法维持第x号决定。
本院经审理查明：
产品名称为“文具盒（ZG-2521）”的外观设计专利（即本专利）由梁某某于2007年8月3日向国家知识产权局提出申请，于2008年10月1日被授权公告，专利号为x.1。本专利授权公告有12幅视图，包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图、立体图以及5幅使用状态参考图（见附图）。本专利授权公告文本的简要说明中记载：本产品外观为透明材料。
2009年4月8日，爱华公司以本专利不符合2001年专利法第二十三条的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了6份证据。其中，证据1为2004.5《发现资源广告》封面复印件及第7页彩色复印件，该产品广告宣传册第7页中显示出一款型号为AH－588的文具盒外观设计。（见附图）
专利复审委员会于2009年6月29日对该无效宣告请求进行了口头审理，并于2009年8月19日作出第x号决定。
在本案审理过程中，专利复审委员会提交了证据1的原件。梁某某表示，假设证据1是透明的，则其对第x号决定中关于近似性的比较不持异议。
上述事实有本专利授权公告文本、证据1、第x号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用的问题
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。
二、本专利是否违反2001年专利法第二十三条的规定
根据2001年专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过的外观设计不相同和不相近似。
本专利和在先设计均为文具盒的外观设计，用途相同，属于相同类别的产品，可以进行相似性对比。由于本专利外表由透明材料制成，故通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的内容，应视为该产品的外观设计的一部分。本案中，各方当事人争议的焦点仅为，在先设计外表是否亦为透明。首先，经当庭核对证据1的原件，本院认为在先设计亦为透明材料制成。其次，即使如原告所述，证据1为非透明，从图片上看，亦可以看出该文具盒的整体呈圆角扁长方形，由盒盖、盒底及放置文具的托盘组成，托盘内有几个异形凹槽，可以放置笔、圆规、橡皮和铅盒等文具，即在先设计公开了本专利的外观。而且，在原告亦认可假设证据1是透明的则对第x号决定中关于近似性的比较不持异议的情况下，本专利与在先设计的区别仅为透明材料的替换。由于将不透明材料替换为透明材料，或者将透明材料替换为不透明材料，仅属于材料特征的变换，未导致产品外观设计发生明显变化的，在判断外观设计的相同相似性时，应不予考虑。因此，本专利违反了2001年专利法第二十三条的规定，被告认定本专利与在先设计属于近似的外观设计并无不妥。
综上，被告作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原告梁某某请求撤销该决定的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告梁某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员赵明
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月十五日
书记员张琳
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