原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾省宜兰县X镇X路X号。
授权代表李某生，董事长。
委托代理人李某某。
委托代理人曾某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人佛山市日丰企业有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市X路X号日丰大厦X楼。
原告宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月4日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“日王”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月13日受理后，依法组成合议庭，并通知佛山市日丰企业有限公司（简称日丰公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月7日公开开庭进行了审理。原告宜兰公司的委托代理人李某宇，被告商标评审委员会的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。第三人日丰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号裁定中认定：
宜兰公司未提供充分证据证明其“旺”字系列商标在第x号“日王”商标（简称被异议商标）注册申请日期（2002年9月26日）前已为驰名商标，且被异议商标指定使用商品与宜兰公司商品使用的食品等商品相差甚远，被异议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条所指复制、摹仿他人驰名商标的情形。宜兰公司虽援引了商标法第三十一条规定，但并未提供与之相关的证据予以证明，对此不予支持。鉴于第x号“旺旺”商标（简称引证商标）已经失效，其已不构成被异议商标核准注册的障碍，被异议商标不构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形。
依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原告宜兰公司不服该裁定，向本院提起诉讼称：1、引证商标因连续三年未使用被商标评审委员会于2009年2月23日裁定撤销，其注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。因此，引证商标并非自始无效，在宜兰公司申请复审时，引证商标尚属有效。被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此未予评述，程序违法。2、宜兰公司使用在食品、饮料商品上的“旺仔”和“旺旺”商标被列入1999年度、2000年度的《全国重点商标保护名录》，商标评审委员会审理宜兰公司针对第x号“旺旺及图”商标提起的异议复审过程中，宜兰公司提交了其“旺旺”商标在第x号“旺旺及图”商标申请注册日2001年5月15日前已经享有知名度和影响力的证据，商标评审委员会据此认定宜兰公司的“旺旺”商标为中国驰名商标。作为公认的事实，宜兰公司认为可以直接适用商标法第十三条第二款的规定，不予核准被异议商标注册。3、被异议商标的使用必将导致消费者混淆，有害于社会主义道德风尚，带来不良影响，根据商标法第十条第一款第（八）项规定，被异议商标应不予核准注册。4、宜兰公司所属集团以及集团设立于大陆的多家主要子公司，都是以“旺旺”作为字号，该字号已经广为人知，被异议商标损害了宜兰公司集团的在先权利，根据商标法第三十一条的规定，应不予核准注册。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：1、宜兰公司未提供充分证据证明其“旺”字系列商标在被异议商标申请注册前已为驰名商标，且被异议商标指定商品与宜兰公司使用的食品等商品相差甚远，被异议商标未构成商标法第十三条所指复制摹仿他人驰名商标的情形。2、宜兰公司虽援引了商标法第三十一条规定，但并未提供相关证据予以佐证，不予支持。3、引证商标已经失效，其不构成被异议商标核准注册的障碍，被异议商标不构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人日丰公司述称，被异议商标是其“日丰”商标的防御性系列商标，被异议商标指定使用的商品与宜兰公司商标使用的食品等商品不相同也不相类似。宜兰公司的“旺”字系列商标在被异议商标申请注册前并未构成驰名。引证商标已被撤销，宜兰公司已丧失商标权。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明:
被异议商标系第x号“日王”商标，日丰公司于2000年9月26日在第6类“铝塑复合管（以铝为主）、铝塑复合管用金属接头、金属集合管、压缩空气管用金属配件、金属建筑物、普通金属合金、金属建筑壁板、电缆和管道用金属夹、五金器具、金属箱”等商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2001年11月14日初步审定公告。
引证商标系第x号“旺旺”商标，因连续三年未使用经商标评审委员会裁定于2009年2月23日予以撤销，宜兰公司未在法定斯限内提起诉讼，该撤销决定已经生效，引证商标已为失效商标。
2004年10月18日，商标局作出(2004)商标异字第x号《“日王”商标异议裁定书》，认为被异议商标与引证商标虽均由两个汉字组成，但被异议商标“日王”与引证商标“旺旺”在呼叫、含义及整体外观上均存在一定差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册和使用不会造成消费者的混淆及误认。根据商标法第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2004年11月4日，宜兰公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。并且宜兰公司在中国大陆注册了超过300个以“旺”为核心的商标，也包括了单独的“旺”文字商标，如第29类商品上的第x号“旺”商标、第30类商品上的第x号“旺”商标（统称“旺”字系列商标），被异议商标的“日王”揉合成“旺”字，抄袭宜兰公司驰名商标的不正当行为意图非常明显，也是抄袭创意者脑力劳动成果，违背了商标法第三十一条的规定。被异议商标的注册侵犯了宜兰公司的在先权利，请不予核准被异议商标的注册申请。同时，宜兰公司向商标评审委员会提交了商标局作出的（1996）商标异字第X号《关于第x号“旺”商标异议的裁定》、（1999）商标异字第X号《关于第x号“日王x”商标异议的裁定》、（1999）商标异字第X号《关于第x号“日王x”商标异议的裁定》，该三份裁定均未涉及宜兰公司“旺”字系列商标知名度的认定。
2005年3月21日，商标评审委员会向日丰公司发出《商标异议复审答辩通知书》。同年4月12日，日丰公司向商标评审委员会递交答辩状，称被异议商标系其“日丰”商标的防御性系列商标，与引证商标未构成近似商标。宜兰公司没有提供其“旺”字系列商标知名度的证据，其指控被异议商标的注册违背诚实信用原则毫无事实，请核准被异议商标的注册。
2010年1月4日，商标评审委员会作出第x号裁定。
在本案行政诉讼过程中，宜兰公司向本院提交了如下证据：1、商评字（2008）第x号《关于第x号“旺旺及图”商标异议复审裁定书》，认定在第x号“旺旺及图”商标申请注册日（2001年5月）前，宜兰公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第x号“旺旺”商标在中国具有较高知名度，可以认定为驰名商标；2、商评字（2009）第x号《关于第x号“日王”商标异议复审裁定书》，该裁定不涉及引证商标失效的问题。
上述事实，有(2004)商标异字第x号《“日王”商标异议裁定书》、异议复审申请书及答辩状、第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、（1996）商标异字第X号《关于第x号“旺”商标异议的裁定》、（1999）商标异字第X号《关于第x号“日王x”商标异议的裁定》、（1999）商标异字第X号《关于第x号“日王x”商标异议的裁定》、商评字（2008）第x号《关于第x号“旺旺及图”商标异议复审裁定书》、商评字（2009）第x号《关于第x号“日王”商标异议复审裁定书》、宜兰公司其他商标档案及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案系行政诉讼，本院应审查商标评审委员会所作第x号裁定的合法性。在异议复审程序中，宜兰公司的异议复审申请书未提及商标法第十条第一款第（八）项的规定，亦未明确提出被异议商标侵犯其商号权，故宜兰公司在行政诉讼中提出的上述主张，不属于本案审理范围，本院不予审理。
被异议商标指定使用的第6类金属集合管等商品与宜兰公司“旺”字系列商标核定使用的第9类食品、饮料等商品从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等均存在明显差异，不属于类似商品。在异议复审程序中，宜兰公司未提供任何证据证明其“旺”字系列商标在被异议商标申请日前已经达到驰名程度，因此，商标评审委员会认定被异议商标未构成商标法第十三条所指复制、摹仿他人驰名商标的情形，并无不当，本院予以确认。
在行政诉讼过程中，宜兰公司提交的商评字（2008）第x号《关于第x号“旺旺及图”商标异议复审裁定书》虽然认定宜兰公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第x号“旺旺”商标在2001年5月前构成驰名商标，但该裁定并非商标评审委员会作出第x号裁定的依据。况且，根据商标法第四十一条的规定，宜兰公司还有其他救济途径撤销已被核准注册的被异议商标，故本院对上述裁定书不予采信。
鉴于引证商标已经失效，宜兰公司主张被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上近似商标的事实依据已不存在，故商标评审委员会认定被异议商标不构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上近似商标的情形，并无不当，本院予以确认。
在异议复审程序中，宜兰公司虽然主张被异议商标违反商标法第三十一条的规定，但未提供证据相佐证，商标评审委员会对其主张未予支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宜兰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第x号“日王”商标异议复审裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人佛山市日丰企业有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
代理审判员蒋利玮
代理审判员严哲
二○一○年九月十日
书记员瞿文伟
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