上诉人（原审被告）北京世纪悦博科技有限公司，住所地北京市门头沟区永定经济开发园X号楼X室。
法定代表人郑某，董事长。
委托代理人白念恩，北京市共和律师事务所律师。
委托代理人王凌，北京市共和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）正东唱片有限公司，住所地香港九龙尖沙咀广东道X号X楼。
法定代表人洪某，总经理。
委托代理人刘平，北京市天为律师事务所律师。
委托代理人郝晓珺，北京市天为律师事务所律师。
上诉人北京世纪悦博科技有限公司（简称世纪悦博公司）因侵犯录音制作者权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月24日受理此案后，依法组成合议庭，于2004年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人世纪悦博公司的委托代理人白念恩、王凌，被上诉人正东唱片有限公司的委托代理人刘平、郝晓珺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：《闪亮每一天x》专辑中含有15首歌曲，分别为：《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》、《爱我不爱》、《你不一样》、《体会》、《心不设防》、《x》、《北极雪》、《我是你的谁》（《我是你的脸》）、《两个人》、《不愿为你》、《我不以为》、《春天》、《一切很美只因有你》（国）；《闪亮每一天x》专辑中含有10首歌曲，分别为:《闪亮每一天》、《说你不爱我》、《对你太在乎》、《爱上一个人》、《爱情来了》、《触不到的恋人》、《零距离》、《薰衣草》（国）、《花花宇宙》、《失忆周末》；《爱情来了》专辑中含有10首歌曲，分别为:《爱情来了》、《爱上一个人》、《完美情人》、《零距离》、《触不到的恋人》、《别开玩笑》、《走在前面》、《漫游爱》、《放松一点》、《陪我失眠》。正东唱片有限公司享有上述35首歌曲录音制品的制作者权。正东唱片有限公司当庭陈述上述作品从未授权任何人在互联网上使用。
2003年8月20日，北京市国信公证处出具（2003）京国证民字第x号公证书及公证刻录的光盘。该公证书载明了对陈慧琳演唱的歌曲《三秒钟》的下载过程：输入www.x.com网址，显示“音乐极限”网站的主页，点击“港台专区”栏目，显示“港台专区”，点击“女歌手”，显示“港台专区---女歌手列表”，点击“陈慧琳”，显示“陈慧琳专辑列表”，点击专辑列表中“闪亮每一天”，显示“专辑名称、歌手/组合、语言、唱片公司（正东唱片）、发行日期、陈慧琳个人档案、专辑简介、陈慧琳《闪亮每一天》国/粤专辑歌曲x……、x……”等信息。点击x歌曲表中“三秒钟”“下载”，显示“下载歌曲：下载1下载2下载3下载4”“下载说明：本站只提供歌曲链接，不提供本站下载！下载1，下载2，下载3，……为下载站，请点击下载。”“注意：1、如下载的歌曲为ZIP格式，请用x软件解压缩；2、如下载文件后缀不是.mp3（ZIP格式除外），建议下载方法为：……”。用右键点击“下载2”，进行下载。此时，在世纪悦博公司网页上覆盖了一下载小框，小框记载了：正在保存x.mp3来mp3.x,上面还有计时时间等信息。该公证书还载明了对其余34首歌曲类似的下载过程。
关于赔偿数额的计算，正东唱片有限公司主张每首曲目2万元人民币，其计算依据为99美分（约折合人民币8元）×2500次（推算每首曲目的点击次数）。正东唱片有限公司主张5万元人民币诉讼合理支出，并提供四张票据：1、认证报告的香港律师公证费港币3430（3430×1.06的汇率=3635.8元人民币）；2、香港律师公证费港币4220（4220×1.06的汇率=4473.2）；3、中国大陆公证费人民币1000元；4、中国大陆律师代理费人民币3万元，以上共计人民币x元。对不足5万元的部分，正东唱片有限公司没有提供证据支持。
上述事实有认证报告、原告光盘、（2003）京国证民字第x号公证书及公证刻录的光盘、4张票据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：正东唱片有限公司系专辑《闪亮每一天x》、《闪亮每一天x》和《爱情来了》的录音制品制作者，享有涉案35首歌曲的制作者权。
目前我国法律对网络链接行为是否构成著作权侵权尚无具体、明确的规定，但是从大量的网络链接的纠纷中，根据链接行为人的链接方式、主观过错及链接的客观后果等诸因素和权利义务相一致的原则，可以确定网络链接行为是否构成侵权，是否应当承担法律责任和应当承担何种法律责任。
从世纪悦博公司链接的方式可以确认：第一，在世纪悦博公司网站的页面上，提供了下载服务；第二，被链接下载的网站也是世纪悦博公司事先选定并推荐给网络用户的；第三，下载的操作步骤是世纪悦博公司逐层递进引导的；第四，所下载作品是世纪悦博公司事先通过搜索选编、并整理的。由此可以认定，世纪悦博公司的链接行为，已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。
世纪悦博公司的www.x.com网站是一家专业性的音乐网站。从其商业角度看，该音乐网站涉及的区域越广、时域越宽、覆盖面越大、歌手越知名，对用户就越具有吸引力，该网站就越活跃，点击率越高，其经济效益就越明显。因此，世纪悦博公司网站商业目的是明显的。第二，世纪悦博公司对被链接对象的资源做了进一步的加工处理，其加工结果以逐层递进的菜单形式引导用户选择，形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次的链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系，两者之间已经形成了一种深度链接和密切偶合的对应关系。第三，用户下载时，界面仍显示为www.x.com网站标志，并以其页面为主要内容。虽然在下载时，在世纪悦博公司网页上覆盖了一下载小框，但是，歌曲下载的过程并未显示被链接网站的页面，而是通过世纪悦博公司的网站的页面实施并完成的。而且在世纪悦博公司网站的页面上，还提供了引导下载的可行的具体操作方法、步骤及在下载时可能遇到各种问题的处理方法。第四，用户只需通过世纪悦博公司的网站，而无需通过被链接网站，即可满足其搜索和下载的需求，而被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。世纪悦博公司网站却始终处于信息传播的在线状态。第五，世纪悦博公司以其网站的名义，帮助用户选定了下载的网站，并控制着被链接网站的资源。基于上述事实，世纪悦博公司作为专业性大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而，世纪悦博公司以其网站的名义，在网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。
综上，世纪悦博公司未经正东唱片有限公司许可，为其商业目的，对正东唱片有限公司享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式向公众传播，主观上具有过错，客观上给正东唱片有限公司造成了损害后果，构成了对正东唱片有限公司权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。
正东唱片有限公司以美国苹果公司网站下载歌曲的收费标准，乘以点击率，再乘以11首歌曲，作为请求赔偿的计算依据。但该证据的有关内容未翻译成中文，不符合诉讼证据的有关规定；该标准针对的并非本案争议歌曲，与本案事实不具有关联性，因此对该证据不予采信。在本案审理过程中，正东唱片有限公司对其实际损失情况和世纪悦博公司的获利情况均未提供有效的证据。据此，将考虑世纪悦博公司网站页面记载的有关的信息、歌曲公开发表的时间、通常情况下相关录音制品制作成本、销售利润及世纪悦博公司侵权行为性质及情节等因素，对本案损害赔偿数额酌情予以确定。关于5万元的诉讼合理支出，正东唱片有限公司只提供了部分证据，对余额部分未提供证据支持，因此，对该项诉讼请求不予全额支持。
因赔礼道歉的民事责任是针对人身权受到侵害的救济方式，而正东唱片有限公司系涉案35首歌曲的录音制作者，其享受的权利主要是财产权而非人身权，故正东唱片有限公司请求判令世纪悦博公司承担赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十一条、第四十七条第（四）项之规定，判决：（一）自本判决生效之日起，世纪悦博公司立即停止对正东唱片有限公司享有录音制作者权的《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》、《爱我不爱》、《你不一样》等涉案的35首歌曲的信息网络传播的侵权行为；（二）自本判决生效之日起10日内，世纪悦博公司赔偿正东唱片有限公司经济损失包括诉讼合理支出共计人民币10万元；（三）驳回正东唱片有限公司的其他诉讼请求。
世纪悦博公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，认定其不构成侵权，不承担赔偿责任。其上诉理由是：1、世纪悦博公司在www.x.com网站上提供的只是链接服务，不提供下载服务，不存在复制、传播行为；2、正东唱片有限公司在没有证据证明被链接网站使用涉案歌曲侵权的情况下，同样不能证明世纪悦博公司设置链接行为侵权；3、我国现有法律没有明确规定网络服务提供商在设置链接时应负有注意义务，世纪悦博公司设置链接并提供链接通道服务，无需事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性，一审法院认定世纪悦博公司主观上有过错于法无据；4、《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理，本案应当优先适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定；5、一审法院酌定赔偿数额过高，缺乏依据。正东唱片有限公司服从一审判决。
经审理查明：《闪亮每一天x》专辑中含有15首歌曲，分别为：《三秒钟》、《制造浪漫》、《记事本》、《爱我不爱》、《你不一样》、《体会》、《心不设防》、《x》、《北极雪》、《我是你的谁》（《我是你的脸》）、《两个人》、《不愿为你》、《我不以为》、《春天》、《一切很美只因有你》（国）；《闪亮每一天x》专辑中含有10首歌曲，分别为:《闪亮每一天》、《说你不爱我》、《对你太在乎》、《爱上一个人》、《爱情来了》、《触不到的恋人》、《零距离》、《薰衣草》（国）、《花花宇宙》、《失忆周末》；《爱情来了》专辑中含有10首歌曲，分别为:《爱情来了》、《爱上一个人》、《完美情人》、《零距离》、《触不到的恋人》、《别开玩笑》、《走在前面》、《漫游爱》、《放松一点》、《陪我失眠》。上述35首歌曲的演唱者为陈慧琳，正东唱片有限公司享有上述35首歌曲录音制品的制作者权。正东唱片有限公司陈述上述制品从未授权任何人在互联网上使用。
x音乐极限网站是一家专业性音乐网站，为世纪悦博公司所有，网址为http：//www.x.com。x音乐极限网站的栏目为娱乐动态、劲爆排行、星星档案、大陆专区、港台专区、欧美专区、……极限搜索等。该网站主要是向网络用户介绍不同地区的歌手、音乐专辑、娱乐动态等相关信息，向社会公众传播不同区域、不同时域、不同歌手、不同载体等音乐类别服务。世纪悦博公司通过网络搜索的方式，收集了有关音乐网站的信息，如地区、歌手、歌单、歌词及网站等，并将有关信息进行选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用。
通过x音乐极限网站可以下载正东唱片有限公司享有录音制作者权的陈慧琳演唱的上述35首歌曲。以下载《三秒钟》为例，下载过程是：输入www.x.com网址，显示“音乐极限”网站的主页，点击“港台专区”栏目，显示“港台专区”，点击“女歌手”，显示“港台专区---女歌手列表”，点击“陈慧琳”，显示“陈慧琳专辑列表”，点击专辑列表中“闪亮每一天”，显示“专辑名称、歌手/组合、语言、唱片公司（正东唱片）、发行日期、陈慧琳个人档案、专辑简介、陈慧琳《闪亮每一天》国/粤专辑歌曲x……、x……”等信息。点击x歌曲表中“三秒钟”“下载”，显示“下载歌曲：下载1下载2下载3下载4”“下载说明：本站只提供歌曲链接，不提供本站下载！下载1，下载2，下载3，……为下载站，请点击下载。”“注意：1、如下载的歌曲为ZIP格式，请用x软件解压缩；2、如下载文件后缀不是.mp3（ZIP格式除外），建议下载方法为：……”。用右键点击“下载2”，进行下载。此时，在世纪悦博公司网页上覆盖了一下载小框，小框记载了：正在保存x.mp3来mp3.x,上面还有计时时间等信息。其余34首歌曲也可以通过同样方式下载。另外，用右键点击上述曲目列表中每首歌曲后对应的“下载”，选择“属性（R）”，显示出上述35首歌曲的名称及其对应的地址（URL）分别为：//mp3.x.com、//www.sdau.x.cn、//mp3++.x.com、//202.101.180.187。
正东唱片有限公司要求世纪悦博公司赔偿70万元的依据是，每首曲目2万元人民币，计算方法为99美分（约折合人民币8元）×2500次（推算每首曲目的点击次数）。正东唱片有限公司主张5万元人民币诉讼合理支出的依据是：1、认证报告的香港律师公证费港币3430元（3430×1.06的汇率=3635.8元人民币）；2、香港律师公证费港币4220元（4220×1.06的汇率=4473.2元人民币）；3、中国大陆公证费人民币1000元；4、中国大陆律师代理费人民币3万元，以上共计人民币x元。对不足5万元的部分，正东唱片有限公司没有提供证据支持。
上述事实有认证报告、陈慧琳演唱、正东唱片有限公司制作的光盘、（2003）京国证民字第x号公证书及公证刻录的光盘、4张票据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提。根据正东唱片有限公司对所主张事实的证明能力、目前唱片公司对互联网上网站使用录音制品的授权情况、互联网上网站传播录音制品现状及本案世纪悦博公司所链接网站的性质，本案世纪悦博公司所链接网站使用的涉案录音制品是非法复制品的事实显而易见，可以认定世纪悦博公司所链接网站使用涉案录音制品是侵权行为。本院对正东唱片有限公司关于涉案录音制品从未授权任何人在互联网上使用的主张予以支持，世纪悦博公司关于正东唱片有限公司没有证据证明被链接网站使用涉案歌曲侵权的主张不能成立。
世纪悦博公司事先通过网络搜索功能搜索到相关网页，与相关网页建立直接的连接通道。其对收集到的有关音乐网站中的地区、歌手、歌单、歌词及网站等信息进行了选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用，但这些行为不是对涉案录音制品的加工和编辑；其事先选定被链接的网站和资源，确定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载，用户按照设定的步骤、方法即可从被链接网站下载涉案录音制品，但世纪悦博公司不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。因此，世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了正东唱片有限公司对其录音制品享有的合法权益。
根据我国民法通则和著作权法，除法律另有规定外，行为人仅对因过错给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任，过错是加害人承担民事责任的前提。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，努力避免损害后果。是否有过错，既要看行为人应不应当注意，又要看行为人能否注意。而能否注意，则因人、因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。世纪悦博公司关于《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理的主张不能成立，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，本条规定的网络服务提供者应是在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权，或者经警告后仍没有尽到注意义务时，才应承担共同侵权的民事责任。但是，本条规定并非适用于提供各种服务的网络服务提供者。本条规定所依据的事实基础是：作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。这是本条规定只要求网络服务提供者依法处理已知内容而不要求他们对内容监控的理由。因此，该司法解释第五条的规定是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的。但是，就本案世纪悦博公司所提供的服务，世纪悦博公司对收集到的有关信息进行了选择、编排、整理；选定被链接的网站和下载源，设定下载的步骤、方法，以逐层递进的方式引导用户下载；锁定被链接的网站及其录音制品，限定了下载的地址，从而在自己的网站与被链接网站的具体的录音制品之间建立起了深度链接的对应关系；用户按照世纪悦博公司设定的步骤、方法，只需通过其网站即可从被链接网站直接下载涉案的录音制品以及每一首歌。显然，在其所提供的链接服务的情况下，世纪悦博公司完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。因此，世纪悦博公司不具备作为上述司法解释第五条规定所依据的事实基础，对其过错及其侵权责任的判断，不能适用上述司法解释第五条的规定。本院也注意到，在依法调整技术环境下的著作权纠纷时，应贯彻利益平衡原则，既要维护著作权人的权利，又不至于因保护著作权而阻碍技术的发展。但在本案的情况下，本院看不到要求提供类似服务的网络服务提供者对所提供服务的信息尽注意义务会产生妨碍技术进步、损害第三人及社会公众的利益的结果。相反的，如果免除提供类似服务的网络服务提供者的注意义务，只能导致网络服务提供者漠视他人的合法权益，轻慢对其行为的谨慎和注意义务，从而放纵侵权行为，最终损害社会公众的利益。因此，世纪悦博公司关于“设置链接并提供链接通道服务，无需事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性，一审法院认定世纪悦博公司主观上有过错于法无据；应当优先适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定”的主张不能成立，本院不予支持。
综上，世纪悦博公司应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务，但世纪悦博公司放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对正东唱片有限公司对其录音制品享有的录音制作者权的侵犯。一审判决认定世纪悦博公司未经许可，为其商业目的，对正东唱片有限公司享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式向公众传播，主观上具有过错，客观上给正东唱片有限公司造成了损害后果，构成了对正东唱片有限公司权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任是正确的。
一审判决考虑世纪悦博公司网站页面记载的有关信息、歌曲公开发表的时间、通常情况下相关录音制品制作成本、销售利润及世纪悦博公司侵权行为性质及情节等因素，对本案损害赔偿数额所做的酌定并无不妥。世纪悦博公司关于一审法院酌定赔偿数额过高、缺乏依据的主张不能成立，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，世纪悦博公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不应支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第（四）项、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由北京世纪悦博科技有限公司负担8757元（于本判决生效之日起7日内交纳），正东唱片有限公司负担3753元（已交纳）；二审案件受理费x元，由北京世纪悦博科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长陈锦川
审判员魏湘玲
代理审判员张冬梅
二ОО四年十二月二日
书记员迟雅娜
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