河北省高级人民法院
民事判决书
(2005)冀民三终字第X号
上诉人(原审被告)：山东龙口特种胶管有限公司，住所（略）：山东龙口逄鲍村。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：宋士刚，山东龙口市法律援助中心律师。
委托代理人：吴某，该公司技术科长。
被上诉人(原审原告)：刘某，男，汉族，X年X月X日生，住所（略）：河北省景县X镇X村。
委托代理人：张二群、郭某军，石家庄新世纪专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人(原审被告)：景县祥天胶管经销处，住所（略）：景县西市场。
负责人：孟某，该公司经理。
委托代理人：时某，景县武城二中教师。
上诉人山东龙口特种胶管有限公司(以下简称龙口特管公司)为与刘某、景县祥天胶管经销处(以下简称祥天经销处)专利侵权一案，不服石家庄市中级人民法院(2004)石法民五初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙口特管公司委托代理人宋士刚、吴某，刘某委托代理人张二群、郭某军，祥天经销处委托代理人时某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘某于1992年6月29日向原国家专利局申请了名为“耐火隔热软管”发明专利。原国家专利局于1994年6月8日授予刘某“耐火隔热软管”发明专利证书，专利号为ZL（略）.4。刘某专利权利要求为：1.一种耐火隔热软管，其特征有如下结构，由内向外，第一层为橡胶管，第二层为防火涂料，第三层为阻燃织物层，第四层为织网，第五层为护套。4。一种耐火隔热软管，其特征有如下结构，由内向外，第X层为橡胶管，第X层为钢丝缠绕骨架，第X层为橡胶层，第X层为防火涂料，第五层为隔热层，第X层为织网，第X层为护套。刘某提交的上述专利文献、专利证书及缴纳年费的收据，用于证明发明专利的有效状态，其提交的龙口特管公司产品报价单载明是石油井控胶管，规格为（略），单位为360元/m，规格为（略），单位为390元/m，时某为2004年3月31日；还提交了涉案产品检验报告及科技成果鉴定证书。上述证据用于证明龙口特管公司制造、销售了涉案专利产品。刘某提交的涉案产品实物，用于和其专利权利要求书进行比对。祥天经销处提交了8份证据，其中工矿产品买卖合同记载了其从龙口特管公司购买了96米井控胶管的事实。龙口特管公司反驳刘某主张并提交一份井控制造技术的国家标准。用龙口特管公司的产品与刘某发明专利权利要求书进行比对，相同的技术特征为：由内向外，第一层为橡胶管，第二层为钢丝缠绕骨架，第三层为橡胶层。刘某权利要求书第四层为防火涂料，第五层为隔热层。第六层为织网，第七层为护套。其中织网与护套作用为坚固不松散。而龙口特管公司的产品没有第四层防火涂料，其第四层为石棉层。龙口特管公司认为织网与护套是起到截然不同的作用。
原审认为，刘某拥有ZL（略）。4发明专利权，未经专利权人许可或授权，任何单位或个人都无权制造、销售专利产品。龙口特管公司生产的产品，其技术特征中的石棉层也起到防火隔热的效果，与使用防火涂料起到相同的作用，属专利技术中等同替换。织网与护套只在名称和使用材料不尽相同，但其作用为使井控管坚固不松散的效果。因此龙口特管公司的技术特征落入了刘某专利保护范围，已构成了侵权。其未经刘某许可或授权制造和销售涉案专利产品，应承担停止侵害、赔偿损失的相应责任。刘某要求龙口特管公司赔偿损失的依据是专利许可合同，其提交的1份技术转让合同中每年转让费为10万元人民币。本院将依据侵权数量，规格等因素酌情处理。祥天经销处未经专利权人许可，销售涉案专利产品，但其经销的涉案产品是从龙口特管公司处购得，并与其订有买卖合同，属不知是涉案专利产品而销售的行为，刘某只要求其停止侵权，未提赔偿请求，属放弃权利，本院准许。遂判决：一、龙口特管公司、祥天经销处立即停止生产、销售涉案专利号为ZL（略）。4专利相同的产品。二、本判决生效后十日内，龙口特管公司赔偿刘某10万元人民币。
龙口特管公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，其主要理由称：(一)一审法院适用专利侵权判定原则中的等同原则审理本案无可厚非，但原审审查此案时某未将刘某专利产品中的每项技术特征都视为权利要求的一部分，而是采用了“整体等同”的原则审理本案，而不管被控物中是否具备权力要求中的每一个特征或等同物，只要被控物中具备了与专利产品相同功能与效果即构成侵权。用这种思想进行侵权判定，必然会使专利的保护范围模糊不清。因为在正常情况下，专利权力要求中的每个特征共同构成权力的保护范围。只有被控物具备了权力要求的每一个特征或等同物才能构成侵权。原审法院在专利保护范围都不能确定的情况下，判定我方承担侵权责任是不公正的。刘某专利具有的7个不可少的技术特征共同构成了其权利保护范围，而我公司的产品具有5个技术特征。其中前三个技术特征属公知技术不构成侵权。刘某专利的第四层为防火涂料层，采用的是J60-90或ER-863防火材料，而我方产品中根本找不到等同代替物；刘某专利的第五层为隔热层，采用的是硅酸铝材或玻璃纤维，而我方产品的第四层为石棉布；刘某专利产品的第六层为织网，何种材料未说明，从其陈述中证明织网是起固定不松散作用，而我方织网非常明确是不锈钢织网，是公知技术，起防腐保护作用。由此可见，两种产品织网作用不同。刘某专利产品的第七层为护套，第一次申报该专利时某护套采用的是常规技术，国家专利局审查未通过，令其修改，修改后申报成功的权利要求书中护套采用的材料为热熔性橡胶，防火漆或波纹管。说明其采用了非常规技术，不但起紧固作用，同时某防火作用。我方产品第五层即织网是无法替代的。从以上双方产品技术特征分析看，刘某的专利产品的第4、6、X层从我方产品中找不出等同替代物。原审法院的认定明显偏袒了刘某一方，而损害了我方合法权益。(二)原审认定我方承担的经济损失无事实法律依据，首先我方不构成侵权，损失无从谈起。其次，刘某提交的专利许可合同是虚假的，与祥天经销处提供的合同相矛盾，两份合同的当事人、技术及签订时某相同但违约金不同，一份三十万元，另一份二十万元，且没有具体履行合同的相关证据证明合同已实际履行。所以合同不能证明案件事实，刘某的诉讼主张应予驳回。
被上诉人刘某答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律适当。上诉人龙口特管公司的上诉犯了概念性错误，最高人民法院“关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定”中明确指出，“等同特征是指所记载的技术特征，以基本相同的手段，实现基本相同功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想出的特征。”通过龙口特管公司制售井控耐火管产品和专利所记载的技术特征进行比较来看，前X层是完全一样的结构，这一点双方无异议。关键是以下的结构。专利产品的第四层为防火涂料，功能是防火，耐高温；第五层隔热层，功能是隔热。而龙口特管公司产品的第四层为石棉层，功能是防火，耐高温，隔热，其功能实现的目的是一样的，所以其第四层与专利的第四层、五层的技术方案和效果是相同的。专利产品第六层是织网，功能是紧固，不使内部的防火隔热层松散；第七层为护套，功能是便于手工操作。而龙口特管公司产品的第五层为织网，功能是紧固，不使内部防火隔热层松散。用做的光滑些得织网代替稍粗糙的织网为护套，也为一般技术人员公知的常识，也属基本相同手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征，并不影响发明目的的实现。这样龙口特管公司的产品落入专利保护范围之内，其侵权是无疑义的。至于赔偿数额的认定，原审认定是准确的，龙口特管公司构成侵权，上诉主张不能成立。其认为我方转让协议有瑕疵，但我方不但提供了合同，也提供了许可使用费收条和实施单位的营业执照，转让手续是完备的，所以其依法应予赔偿。故原判应予维持，上诉请求应予驳回。
被上诉人祥天经销处答辩称：我方同意刘某的答辩意见，我方不知龙口特管公司的产品是侵权产品，得知情况后，我方已停止销售，其产品应予退货。
本院根据双方当事人的诉争焦点，主要就龙口特管公司是否对刘某的专利构成了侵权，赔偿数额是否有据进行了法庭调查。龙口特管公司针对其上诉主张向法庭提交证据一册(共57页)及其涉案产品“石油井控胶管”一节。上列证据内容：1、专利技术检索材料(1-16页)，2、增强液压胶管国标(17-30页)，3、外编制网国标(31-46页)，4、织网用户材料(47-52页)，5、石棉布国标(52-1、53页)，6、化工辞典中有关石棉、硅酸铝解释(54-57页)。上列证据及产品实物主要证明其产品对刘某的专利不构成侵权。刘某对龙口特管公司提交的上列证据的真实性无异议，但对证明的事实有异议，认为不能证明其不侵权的事实。刘某就其主张向法庭提交了其专利证书、专利文献、年费收据、祥天经销处营业执照，龙口特管公司产品的报价单、产品检验报告及产品科技成果鉴定，刘某购买侵权产品发票，转让合同及转让费收条等。主要证明龙口特管公司的产品对其专利构成侵权，应予赔偿。龙口特管公司除对转让合同有异议，认为是虚假的外，对其它证据的真实性无异议。但对证据证明事实有异议。认为其产品不具有专利权利要求的全部技术特征，不构成侵权。祥天经销处对双方的证据的真实性无异议。但认为龙口特管公司对刘某专利构成侵权，自己不知所购产品是侵权产品。已经停售，未售产品应退货。
本院经审理查明，刘某的发明专利要求书中共有9项内容。刘某称其指控龙口特管公司的侵权产品为其权利要求中所载第4至9项内容。刘某的专利权利要求书载明“4。一种耐火隔热软管，其特征是具有如下的结构，由内向外，第X层为橡胶管，第X层为钢丝缠绕骨架，第X层为橡胶层，第X层为防火涂料，第X层为隔热层，第X层为织网，第X层为护套。”“5根据权利要求4所述的耐火隔热软管，其特征在于隔热层和织网增设有防火涂料层和/或紧固阻燃缠绕层。”“6根据权利要求5所述的耐火隔热软管，其特征是在织网和护套之间具有聚乙烯醇溶液涂层和或防火涂料层。”“7根据权利要求4、5或6所述耐火隔热软管，其特征是橡胶为丁晴合成橡胶，防火涂料为J60-90或（略）.8根据权利要求4。5或6所述的耐火隔热软管，其特征是隔热层为硅酸铝材或玻璃纤维。”“9根据权利要求书4、5或6所述，耐火隔热软管，其特征是护套为热熔性橡胶、防火漆或波纹管。”其权利要求说明书中又载明：“为再提高其耐火性，最好在织网和护套之间再增设聚乙烯醇溶液涂层和/或防火涂料层(未述概念同目前)”。“本发明的基理是，即耐热又防火又耐一定压力，护套防护，且包的很紧，在弯曲使用时某样具有良好的性能。”另外，关于“护套”是否为多余指定问题，刘某在法庭调查过程中明确表示“护套”为其专利的第7个必要技术特征，不属多余指定。而龙口特管公司的涉案产品的技术特征为，第一层为橡胶管，第二层为钢丝缠绕骨架，第三层为橡胶层，第四层为石棉布，第五层为黑色绝缘胶布，第六层为不锈钢丝织网。
本院认为，一项发明专利，其专利权利要求书中所记载的每项必要技术特征，共同构成了该专利完整的构思和发明创造，这些必要技术特征也是专利发明人要求法律保护的权利范围。因此，判断专利侵权应当以专利权利要求书中记载的必要技术特征为准，经过比对，有一项以上必要技术特征不相等，且不构成等同替换时，则不构成侵权。根据刘某ZL（略）。X号发明专利要求书中记载的该专利的必要技术特征，经当庭与龙口特管公司的“石油井控胶管”的技术特征比对，被控侵权物缺少了刘某发明专利权利要求书中的“护套”即第七项必要技术特征。因此，龙口特管公司对刘某的专利不构成侵权。虽然刘某在休庭后提交的书面答辩状中又称“从另一角度看，由于护套的有无并不影响发明目的实现，因此也可以把护套作为多余指定看待。”但从其专利申请过程中，审查员提出的修改意见和其在专利权利要求书中6和9记载的技术特征可以看出，其专利产品的织网和护套之间还有防火涂层，这一涂层，从其材质看，其作用当然是起防火或阻燃作用。从护套的用材看，其作用主要的不单是为方便操作而设，而更主要的是防火阻燃。其权力要求说明书中的相关说明也证明了这一点。而龙口特管公司的石油井控胶管则缺少了刘某专利权利要求中的织网外层的防火涂层及护套一项必要技术特征。这是被控侵权物与刘某发明专利的关键区别。所以刘某主张龙口特管公司产品的织网与其专利织网和护套技术特征构成等同，落入了其专利权利保护范围，构成了侵权的理由不能成立。根据判断专利侵权应遵循的全面覆盖原则，龙口特管公司的产品没有全面覆盖刘某专利权利要求书中的全部技术特征，故未落入刘某专利权利要求的保护范围，对其专利不构成侵权。另外，刘某虽在庭后提交的书面答辩状中又称其专利权利要求书中的“护套”一项技术特征，可以视为多余指定。但其在庭审时某确表示该技术特征是其专利的必要技术特征，不可视为多余指定。在此主张对其不利的情况下，再行反悔，亦为法律所禁止，故本院对此不予采纳。因龙口特管公司对刘某的专利不构成侵权，所以赔偿问题的审查已无必要。
综上所述，龙口特管公司的上诉主张证据充分，理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院(2004)石法民五初字第X号民事判决；
二、驳回刘某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，共计（略）元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长李世文
代理审判员张守军
代理审判员宋菁
二00五年七月七日
书记员刘某波
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