上诉人（原审原告）北京市仁爱教育研究所，住所地北京市海淀区X街X号X室。
法定代表人赵某，所长。
委托代理人高梅，北京市京诚律师事务所律师。
委托代理人秦某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人（原审被告）深圳市新文通电子有限公司，住所地广东省深圳市南山区X镇X路文光工业区X栋第五层。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人易钊，广东星辰律师事务所律师。
上诉人北京市仁爱教育研究所（简称仁爱研究所）、上诉人深圳市新文通电子有限公司（简称新文通公司）不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2005）海民初字第x号民事判决(简称原审判决)，分别以对方当事人作为被上诉人向本院提起上诉。本院于2006年3月6日受理后，依法组成合议庭，并于2006年4月17日对本案公开开庭进行了审理。仁爱研究所的委托代理人高梅、秦某某，新文通公司的法定代表人刘某某及委托代理人易钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仁爱研究所原审诉称：我所系义务教育课程标准实验教科书《英语》七年级上、下册的著作权人，及与该书配套使用的《英语》七年级上、下册磁带（简称配套磁带）的录音制作者权人。后我所发现新文通公司生产的x型号和x型号“音文秀”MP3外语电脑产品（简称“音文秀”3300产品和“音文秀”3600产品，或合并简称“音文秀”产品）可以在新文通公司网站下载《英语》七年级上、下册配套磁带的大部分文件，且使用“音文秀”产品播放上述文件时显示屏可以显示相应的《英语》七年级上、下册文字内容。新文通公司未经我所许可即复制《英语》七年级上、下册及配套磁带的内容，并将其上传至其网站供“音文秀”产品用户下载，获得高额侵权利润，其行为侵犯了我所的著作权。据此，请求法院判令新文通公司在其网站（www.x.com.cn）和《中国教育报》向我所公开致歉，并赔偿我所经济损失和诉讼合理支出共计x元。
新文通公司原审辩称：我公司对仁爱研究所对《英语》七年级上、下册享有著作权和对配套磁带享有录音制作者权无异议，且认可曾因工作疏忽将配套磁带部分文件上载至我公司网站供“音文秀”产品用户下载，我公司根据配套磁带文件内容自行整理而成与其相应的文字文件并可以显示于“音文秀”产品显示屏之上，并未对《英语》七年级上、下册文字内容进行复制。我公司现已将涉案文件全部从网站删除，并同意向仁爱研究所致歉。仁爱研究所要求我公司赔偿的经济损失数额过高，没有事实和法律依据，我公司不同意仁爱研究所的此部分诉讼请求。
原审法院经审理认为：
在新文通公司未提交相反证据情况下，法院确认仁爱研究所系《英语》七年级上、下册的作者和配套磁带的录音制作者，享有相应的著作权及录音制作者权。新文通公司未经仁爱研究所许可，即将配套磁带中的大部分内容及相应的《英语》七年级上、下册文字内容上载至公司网站并供其产品用户下载，其行为侵犯了仁爱研究所的著作权及录音制作者权，应承担相应的民事责任。新文通公司称其根据配套磁带文件内容自行整理而成与其相应的文字文件，并未对《英语》七年级上、下册文字内容进行复制，缺乏证据支持，法院不予采信。
对于赔偿数额的计算，法院认为，新文通公司网站所载涉案文件仅可免费下载至“音文秀”产品之时方可正常使用，故据此可确认新文通公司许可其产品用户复制涉案文件实际并非免费，而是已将该部分费用一并计入其产品价格。基于此，法院将以新文通网站于2005年8月12日所载“初中七年级上册x-x-3”文件的下载次数（即810次）为依据，确认相同数量的用户为下载涉案文件而购买“音文秀”产品，而新文通公司销售相同数量的“音文秀”产品所获取的利润即为侵权所得。鉴于新文通公司的侵权所得高于仁爱研究所的实际损失，故本法院以新文通公司侵权所得为据确定该赔偿数额，不再全额支持仁爱研究所的诉讼请求，而仁爱研究所对于其不合理的诉讼请求部分所对应的诉讼费用，应自行予以负担。对于仁爱研究所为本案支出的合理费用，新文通公司应一并予以赔偿。
因新文通公司之侵权行为未给予仁爱研究所合理的尊重，且可能导致社会公众对仁爱研究所与新文通公司之间关系及相关产品产生误认或混淆，故法院对仁爱研究所要求新文通公司公开致歉的诉讼请求予以支持，具体方式和范围由法院予以酌定。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项之规定，原审法院判决：一、自判决生效之日起二十日内，新文通公司在其网站（www.x.com）的主页上连续24小时刊登声明，向仁爱教育研究所公开致歉；二、自判决生效之日起十日内，新文通公司赔偿仁爱教育研究所经济损失和诉讼合理支出费用十二万元。案件受理费x元，由仁爱研究所负担5000元，由新文通公司负担x元。
仁爱研究所不服原审判决，向本院提起上诉，其诉称：原审判决确认的12万的赔偿数额缺乏依据，不足以弥补我方损失。新文通公司网上显示的下载人次说明了其销售产品的实际数量，其仅2005年7月18日下载的人次来看，所获得的收入就有x元。在新文通公司拒绝提供其非法利润的数额的情况下，该收入应推定为其侵权违法所得。二、原审法院判令新文通公司仅在其网站上赔礼道歉不足以消除影响，我方要求其还应在《中国教育报》上公开道歉并无不当。此外，其指出进行赔礼道歉的网站应为www.x.com.cn,而非www.x.com.综上，请求二审法院判令撤销原审判决，新文通公司应在网站www.x.com.cn及《中国教育报》上公开赔礼道歉，并赔偿损失x元及相关的合理支出x元。
新文通公司不服原审判决，亦向本院提起上诉，其诉称：一、原审判决对于被控侵权文件下载次数认定事实不清。仁爱研究所提交的于2005年8月12日自行登录新文通公司网站而打印的网页下载件，是对已存储在电脑中的文件的打印件，不具有真实性，不应以此确认该日下载次数为810次。同时考虑到网络通信质量的不稳定，实际下载数量应小于该数。二、原审判决未确认我方销售每一型号产品的利润，却依据我公司销售产品所得的利润来计算损害赔偿数额，亦属认定事实不清。三、我国著作权法对于赔偿方式的适用规定有严格的顺序，只有在权利人的实际损失难以计算的情况下，才可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案中，仁爱研究所的实际损失是可以计算的，可以按照其合理的许可使用费、侵权复制品数量或权利人复制品的发行减少量乘以权利人每件复制品的利润之积来计算，对此，司法解释具有明确的规定，故本案中应以权利人的实际损失作为计算赔偿的依据。原审判决按我方的违法所得计算赔偿，属适用法律错误。四、原审判决以我方销售“音文秀”产品的利润来确定违法所得是错误的。因“音文秀”产品的功能不只是能播放被控侵权文件，且其存储器中亦未预装被控侵权文件，我方销售的“音文秀”产品的收入均为合法收入，不应以此销售利润作为赔偿依据。综上，我方请求二审法院撤销原审判决并按照被上诉人的实际损失计算赔偿数额。
本院经审理查明如下事实：
仁爱研究所经教育部基础教育教材审定工作办公室批准和审核，编著了《英语》七年级上、下册。湖南教育出版社于2004年6月出版了第1版，二册定价分别为11.55元和12.70元，字数分别为143千字和160千字，均署名为“北京市仁爱教育研究所编著”。
《英语》七年级上、下册的配套磁带由北京市外文音像出版社出版，内容系对书中的听力活动内容、歌曲、韵诗、阅读文段等的录音，共计6盘磁带，定价共计42元，均署名为“北京市仁爱教育研究所编著”。
“音文秀”产品由新文通公司生产，“音文秀”为产品英文名称“x”的音译。该产品具有播放录音、英汉词典、益智游戏等功能，其中播放外语录音的同时在产品显示屏上显示相应文字内容为该产品主要功能之一。
在新文通公司网站（网址为www.x.com）的“资料下载”栏目中的“x系列资料”项下，可以将如下10个文件下载至“音文秀”3600产品中：“仁爱英语七年级下1A”、“仁爱英语七年级下2B”、“仁爱英语七年级下1B”、“初中七年级下册2A”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x-x-3”等，其中“初中七年级上册x-x-3”在2005年7月18日的下载次数为126次。
在新文通公司网站（网址为www.x.com）的“资料下载”栏目中的“x系列资料”项下，可以将如下6个文件下载至“音文秀”3300产品中，即“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x-x-3”等，其中“初中七年级上册x-x-3”在2005年7月18日的下载次数为143次。
在新文通公司网站（网址为www.x.com）的“资料下载”栏目中“x系列资料”项下，可以将如下6个文件下载至“音文秀”3600产品或“音文秀”3300产品中，分别为：“初中七年级上册7A-x”、“初中七年级上册7A-x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x”、“初中七年级上册x-x-3”等，其中“初中七年级上册x-x-3”在2005年7月18日的下载次数为482次。
为证明新文通公司提供下载的次数，仁爱研究所除提交了上述经公证的新文通网站网页打印件外，还提交了其自行打印的2005年8月12日的该网站网页打印件。该打印件显示的“x系列资料”、“x系列资料”、“x系列资料”项下可以下载的文件数目与经公证的网页上所显示的数目相同，但文件下载次数均有所增加。例如“初中七年级上册x-x-3”文件的下载次数分别为130次、155次和525次。在网页的打印件下方分别有如下显示：“file://G:x资料查找结果x.htm”、“file://G:x资料查找结果x.htm”、“file://G:x资料查找结果x.htm”。
“x系列资料”、“x系列资料”、“x系列资料”项下可下载文件如名称相同，则文件内容亦相同，但均系通过不同路径进入的不同文件。双方当事人均认可上述文件虽可下载至终端计算机中，但无法打开，亦无法在线浏览，其仅可通过“音文秀”产品下载并正常使用。该网站同时亦可下载其他多种外语文件。使用“音文秀”产品播放上述可下载的涉案文件之时，播放外语录音同时在产品显示屏上可显示相应文字内容，录音涉及《英语》七年级上、下册配套磁带中大部分内容，而相应文字内容则均出自《英语》七年级上、下册。
新文通公司对其未经仁爱研究所许可将《英语》七年级上、下册配套磁带中部分内容上载至其公司网站供“音文秀”产品用户下载这一事实予以认可，但称所对应的文字内容是根据磁带内容自行整理而成，并未实施复制行为，但对此并未提交相应证据。
双方当事人均认可上述文件现均已从新文通公司网站删除，故仁爱研究所在原审庭审中当庭放弃了要求新文通公司停止侵权的诉讼请求。
仁爱研究所为本案诉讼支付了如下费用：购买“音文秀”3300产品一台支付1280元、购买“音文秀”3600产品一台支付1580元、公证费3200元及律师费8000元。
上述事实有《英语》七年级上、下册及配套磁带、公证书、网页打印件、购货发票和收据、律师费发票、公证费发票、“音文秀”产品、原审及二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
对于新文通公司应支付的赔偿数额，本院认为，我国著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由此规定可知，在计算赔偿数额时应首先以原告损失为标准。就本案而言，因仁爱研究所为涉案作品的作者及录音制品的制作者，在其未提供其他相关损失证据的情况下，本院将参照作品的字数、录音制品的价格等因素，并考虑仁爱研究所为本案而支出的合理费用，对其受到的损失予以酌定。原审法院以“音文通”产品的利润为依据计算赔偿数额的作法虽有不妥，但因其确定的赔偿数额适当，故本院予以维持。仁爱研究所及新文通公司针对赔偿数额提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于仁爱研究所提交的2005年8月12日的网页打印件，从其页面下显示的路径可以看出，该打印件并非网页的实时打印，而是对保存在电脑G盘中的文件进行的打印。鉴于电子文档极易修改，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。原审法院在确认该证据真实性的情况下，对其所证明内容予以确认，属认定事实错误，本院予以纠正。但鉴于本院在计算赔偿数额时，并未将下载次数作为参考因素，故该事实对赔偿数额的计算并无影响。
对于仁爱研究所认为新文通公司应在其经营的网址为www.x.com.cn的网站首页上及《中国教育报》上进行赔礼道歉的主张，本院认为，鉴于新文通公司仅是将涉案作品上载到其网址为www.x.com的网页上，故原审法院判令新文通公司在该网站上公开致歉足以消除其侵权行为所造成的损害，对此，本院予以维持。仁爱研究所的上述主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实虽有瑕疵，但未影响本案的实体处理结果。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费x元，由北京市仁爱教育研究所负担5000元（已交纳），由深圳市新文通电子有限公司负担x元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费x元，由北京市仁爱教育研究所负担7694（已交纳），由深圳市新文通电子有限公司负担7695元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员芮松艳
代理审判员姜庶伟
二00六年六月四日
书记员王晫
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