湖南省长沙市中级人民法院
民事调解书
（2009）长中民一终字第X号
上诉人（原审被告）长沙佳城房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区X路X号，企业法人营业执照注册号x（2－2）S。
法定代表人邓某某，董事长。
委托代理人陈革平，湖南通达恒信律师事所所律师。
委托代理人彭冬林，湖南通达恒信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）卢XX，男，X年X月X日出生，汉族，住长沙市雨花区佳园星城X栋X房，身份证号x。
上诉人长沙佳城房地产开发有限公司（以下简称佳城公司）与上诉人卢XX商品房预售合同纠纷一案，湖南省长沙市雨花区人民法院于2009年9月27日作出（2009）雨民初字第X号民事判决。佳城公司和卢XX均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人佳城公司的委托代理人陈革平和彭冬林、上诉人卢XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方当事人通过协商达成口头协议，约定卢XX购买佳城公司开发建设的佳园星城X栋l单元X号房屋。2007年2月5日，卢XX交给佳城公司上述房屋的国土证工本费200元、产权登记费80元。同年2月8日，卢XX一次性付清了全部购房款x元，佳城公司出具了收据。
2007年3月22日，双方当事人签订编号为x的《长沙市商品房买卖合同》。该合同约定：卢XX购买佳城公司开发建设的佳园星城X栋l单元X号房屋；房屋面积为128.45平方米，单价每平方米2260元，总房价款为x元，一次性付清。该合同第十二条约定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”。第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列条款处理：l、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的l％赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5％向买受人支付违约金”。佳城公司应于本合同生效之日起30天内向长沙市房屋产权管理局申请登记备案。合同还对其他事项进行了约定。
2007年3月22日，双方当事人分别在佳城公司出具的《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》上签名、盖章，但抵押权人中国工商银行股份有限公司长沙广厦支行没有签名或盖章。另外，佳城公司还提交了一组照片，欲证明佳城公司在其售楼部大厅墙壁上悬挂了《购房业务温馨提示》，佳城公司已公示、告知佳园星城已办理了在建工程抵押的事实。照片上没有拍摄时间。
卢XX诉称佳城公司先与其签订《长沙市商品房买卖合同》，然后在同一天又要卢XX在《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》上签名，签名时佳城公司售楼部工作人员说在建工程抵押的问题与购房户没关系，并说佳城公司会处理好解除抵押的问题。卢XX申请出庭作证的两位证人也证明了卢XX的上述陈述，并证明他们在购房合同或备案申请表上签名时没有看见佳城公司代理人所说的《购房业务温馨提示》。
2007年3月23日，卢XX交给佳城公司维修基金5690元、契税5832元。
2007年6月25日，佳城公司将佳园星城X栋l单元X号房屋交付卢XX使用，卢XX入住后对房屋进行了装修。
佳城公司至今未将办理房屋产权登记所需资料报产权登记机关备案。2009年6月12日，长沙市房地产交易管理所向卢XX出具了《查询结果》一份，注明卢XX所购房屋已于2006年8月10日办理了在建工程抵押，至今未办理预告登记，在建工程抵押未注销。
2009年6月28日，卢XX向佳城公司递交了一份《解除合同通知书》，注明因佳城公司隐瞒佳园星城X栋l单元X号房屋已经办理在建工程抵押的事实，属于恶意违约，要求解除双方签订的《长沙市商品房买卖合同》并将依法追究佳城公司的法律责任。
2009年6月29日，卢XX提起诉讼，要求解除双方签订的x号《长沙市商品房买卖合同》；由佳城公司返还购房款x元及其他款项x元，支付赔偿金x元，并赔偿利息损失x元、装修损失和房屋差价损失；由佳城公司负担本案诉讼费、保全费、评估费。
本案在审理过程中，卢XX申请对房屋装修价值和房屋差价进行评估。湖南联信房地产评估事务所有限公司于2009年8月27日作出湘联信房评报字(2009)第X号《房地产评估报告书》，评定卢XX向佳城公司购买的佳园星城X栋X单元X号房屋的装修价值为x元、房屋现值与原购房款之间的差价为x元。
原审法院认为：双方当事人签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方应当履行合同约定义务。《长沙市商品房买卖合同》第十五条约定佳城公司应在房屋交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。第二十四条约定佳城公司应在合同生效后30日内向长沙市房屋产权管理局申请登记备案。合同生效及交房至今已有2年多时间，佳城公司仍未办理前述两个登记，卢XX不能取得房产证、获得房屋所有权，合同目的无法实现，现卢XX要求解除合同，应予支持。合同解除后，卢XX应当将佳园星城X栋l单元X号房屋返还给佳城公司，同时佳城公司应当赔偿卢XX房屋装修损失。
《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”卢XX于2007年2月8日就交清了全部购房款，佳城公司出具了收款收据，双方的购房合同于2007年2月8日已经成立，而此时佳城公司未告知卢XX佳园星城已办理在建工程抵押的事实。佳城公司提交的照片上没有拍摄时间，佳城公司代理人在庭中承认这些照片是在收到法院应诉通知书后补拍的，故这些照片不能证明佳城公司于2007年2月8日之前在其售楼部大厅墙壁上悬挂了《购房业务温馨提示》、履行了告知义务。
尽管佳城公司于2007年3月22日要卢XX在《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》上签了名，但佳城公司未采用足以引起卢XX注意的文字、符号、字体等特别标识进行提示或说明。卢XX也不是抵押合同的当事人和商品房预售合同登记备案的义务人，故双方签订的《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》无效。尽管卢XX于2007年3月22日在《长沙市商品房买卖合同》和《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》上签了名，但佳城公司未举证证明《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案申请表》签订在前，《长沙市商品房买卖合同》签订在后。
双方签订的《长沙市商品房买卖合同》第十二条约定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。”可视为佳城公司已告知卢XX其所购房屋没有抵押或者抵押已注销或解除，否则可视为佳城公司误导、欺骗卢XX。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”佳城公司不将办证资料报产权登记机关备案，卢XX就无法办理房产证。故双方签订的《长沙市商品房买卖合同》第十五条约定的360日备案期与前述行政法规相矛盾，属无效约定。《长沙市商品房买卖合同》第十五条有两个选项，双方在签订合同时没有进行选择，应视为没有约定违约责任的承担方式。
综上所述，佳城公司隐瞒佳园星城已经抵押的事实，属恶意违约，故卢XX要求佳城公司返还购房款及其他代收费用、利息、相当于购房款一倍的赔偿金，应予支持。前述赔偿金已包含了房屋差价损失，卢XX仍然要求佳城公司赔偿房屋差价损失x元，应不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十二条第一款第(二)、(三)项、第六十条、第六十一条、第九十四条第一款第(三)、(四)项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第六条、第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十五条第二款、第十八条、第十九条之规定，判决：（一）解除卢XX与长沙佳城房地产开发有限公司签订的《长沙市商品房买卖合同》；（二）长沙佳城房地产开发有限公司应于判决生效后五日内返还卢XX购房款x元、国土证工本费200元、产权登记费80元、维修基金5690元、契税5832元，赔偿利息x元(按日利率万分之二点一从2007年2月9日计算至2009年7月1日)、装修损失x元、违约金x元，以上合计x元；（三）驳回卢XX卢XX的其他诉讼请求。本案受理费9688元，因适用简易程序减半收取4844元，财产保全费5000元，鉴定费1000元，合计x元，由长沙佳城房地产开发有限公司负担。
佳城公司不服，上诉称：1、佳城公司并未隐瞒佳城星园已经抵押的事实，已履行了告知义务，卢XX知晓该事实，在建工程抵押权人工商银行在开盘时悬挂的《购房业务温馨提示》已告知抵押事实，且卢XX已在《在建工程部分注销及商品房预售合同登记备案表》上签名，该表亦明确告知在建工程抵押的内容;2、《长沙市商品房买卖合同》第十五条约定违约责任承担的两种情形由买受人自由选择，而原判却任意否定合同的违约责任条款，即使没有约定违约责任的承担方式，也只能按《最高人民法院》第十八条第二款的规定计算违约金。请求撤销原判，依法发回重审或依法予以改判。
卢XX不服，上诉称：1、卢XX在售楼人员告知在建工程早已解除的情况下，仅为房屋买卖合同备案而签名;2、房屋差价不应包括在购房款一倍的赔偿金之中，佳城公司应当赔偿;3、原判遗漏了部分利息，未计算代收款x元的利息，且只将利息计算至2009年7月1日止，应当计算至实际支付之日止。请求撤销原判，依法改判。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：1、佳城公司在签订合同时是否隐瞒房屋已抵押的事实构成恶意违约;2、违约责任是否应按《长沙市商品房买卖合同》约定的违约责任条款任选一项适用;3、在解除合同的情况下佳城公司应否赔偿房屋差价以及利息应如何计算。针对以上争议焦点，本院评判如下：
关于佳城公司是否在签订合同时是否隐瞒房屋已抵押的事实构成恶意违约的问题。卢XX在签订合同前已向佳城公司全额交纳了购房款，且双方在签订合同时亦明确出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人的原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”佳城公司主张其已告知在建工程抵押的事实，但不能提交证据充分证明其在合同成立前就告知卢XX在建工程抵押的事实。《长沙市房地产交易管理办法》第二十五条规定：在抵押存续期间，未经抵押权人同意不得进行预售，经抵押权人同意预售的房屋，应当注销相应部位的抵押权。佳城公司在预售该房屋时并未注销相应部位的抵押。虽然佳城公司提交了卢XX签名的《在建工程注销及商品房预售合同登记备案表申请表》，但该表系在合同签订后填写的，卢XX不是抵押合同的当事人，佳城公司在表上标明在建工程注销的内容有误导买受人之嫌，该证据尚不能证实其在合同成立前就告知了卢XX抵押的事实。故佳城公司的该项上诉理由不能成立，应不予支持。
关于违约责任应否按《长沙市商品房买卖合同》约定的违约责任条款任选一项适用的问题。双方在合同中对买受人逾期付款、出卖人逾期交房和产权登记延期的违约责任进行了约定，但未对隐瞒抵押的问题约定违约责任条款，故原审没有适用合同约定的违约责任条款，而是依据《最高人民法院》第九条的规定确定违约责任，并无不当。
关于在解除合同的情况下佳城公司应否赔偿房屋差价和利息计算问题。《最高人民法院》第九条规定：买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现在原判已判决佳城公司按购房款的金额向卢XX赔偿违约金，卢XX主张的房屋差价损失应当包含在违约金之内，其该项上诉请求没有法律依据，应不予支持。基于卢XX已在该房中已居住了2年多，为平衡双方的利益，原判利息计算至2009年7月1日并无不妥。卢XX的该项上诉理由亦不能成立，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费9688元，由上诉人佳城公司负担8288元，上诉人卢XX负担1400元。
本判决为终审判决。
审判长罗柏寒
审判员刘应江
审判员王勇
二OO九年十二月八日
书记员毛发启
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