原告（反诉被告）王某甲，男，61岁。
委托代理人王某乙，32岁。
委托代理人乔艳，河南雷雨律师事务所律师。
被告江苏正泰房地产开发有限公司。住所地：镇平县X路新城区。
法定代表人刘某某，任董事长。
委托代理人张富禄，河南宛平律师事务所律师。
被告（反诉原告）吕某，男，37岁。
委托代理人徐谧，河南涅阳律师事务所律师。
被告姜某某，男，46岁。
原告王某甲与被告江苏正泰房地产开发有限公司、吕某、姜某某为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年8月13日受理后，依法组成了合议庭，分别于2009年12月3日、2010年2月8日、2010年5月7日公开开庭进行了审理。原告王某甲及其委托代理人王某乙、乔艳、被告江苏正泰房地产开发有限公司的委托代理人张富禄、被告吕某及其委托代理人徐谧到庭参加了诉讼。因被告姜某某下落不明，本院于2009年8月29日发出公告，限被告60日内到庭应诉，逾期被告未到庭。本案现已审理终结。
原告王某甲诉称：2007年，第一被告江苏正泰房地产开发公司与第二被告吕某联合开发镇平县X街第X号楼和第X号楼。二被告将该两座楼的承建工程发包给第三被告姜某某。姜某接手后即将该两项工程转包给原告，双方签署了相关手续。原告分别在2007年10月初和11月底进场施工。在施工过程中，原告投入了大量的人力、物力，在被告不如约支付进度款的情况下，克服重重困难垫支了大量资金，使工程得以在2009年5月24日顺利完工。2009年6月28日该两栋楼通过了竣工验收。然而，三被告却以种种理由拖欠应支付工程款，除在施工过程中，吕某支付现金或以实物折抵部分工程款外，该两栋楼工程款尚拖欠120万元一直未付。该款虽经原告无数次追要，三被告均以种种理由不予支付。现要求：1、请判令三被告连带清偿拖欠原告的工程款120万元，并自2009年6月28日起按照同期同类银行贷款利率计付利息至还清之日；2、请判令三被告承担全部诉讼费用。
在法庭指定的举证期限内，原告向本院提供如下证据材料：1、工程承包合同书三份及承诺一份，用以证实：被告吕某与姜某某分别于2007年9月3日和2007年10月19日签订合同，将鑫泰步行街X号、X号商住楼承包给姜某某，姜某某与原告王某甲于2007年10月1日签订合同，于2008年5月27日出具承诺，将X号、X号楼工程转包给原告，原告是工程实际施工人，具有诉讼主体资格；合同约定工程单价为每平方米520元，以两座楼的实际建筑面积决算工程款；工程中的税收、管理费用由被告承担。2、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所房产鉴定报告书一份，用以证实：第X号商住楼总建筑面积为2856.94m2，第X号商住楼总建筑面积为3505.95m2，合计为6362.89m2。因此总工程款应为x.8元，已支付x元现金，被告吕某抵付一套房子作价13万元，另垫付沙石款10万元，合计已支付x元，尚欠原告工程款x.8元，另因原告垫付x元其他费用，吕某自原告处借走X号楼工程款10万元，所以三被告应支付原告工程款x.8元。3、镇平县建设工程竣工验收备案证书二份，用以证实:工程已经于2009年6月28日验收合格，被告应支付工程款；X号和X号楼工程是由被告江苏正泰房地产开发有限公司作为开发商开发建设的，其应承担还款责任；但对证书上的工程规模不认可，应以实际建筑面积为准。4、吕某2008年9月29日出具的10万元条据一份，用以证实：原告王某甲于2008年9月29日从江苏正泰房地产开发有限公司处贷款25万元整，吕某从中借走10万元，故应在本次诉讼中归还原告。5、票据21张，计款x元，用以证实：原告为X号和X号楼垫支资料费、室内环境检测费、管理费、设计费、工程检测费共计x元，依照合同此款应由被告承担。
被告江苏正泰房地产开发有限公司辩称，我公司不是X号和X号楼工程的实际开发人，被告之间的转包行为与我公司无关，我公司不承担任何责任；原告起诉的欠款数字不实，不应得到支持；原告未取得建筑工程的资质，其建设施工行为不合法。被告江苏正泰房地产开发有限公司未向法庭提供证据材料。
被告姜某某未到庭，亦未向法庭提供证据材料。
被告吕某辩称，2007年9月3日和同年9月19日，吕某与姜某某签订了鑫泰步行街X号楼和X号楼工程承包合同，合同对工期、承包价格、承包办法等事项作了较为详细的规定，之后姜某某又将其承包工程私自转包给原告施工，施工中吕某依约履行了义务，工程款总数为x元，已支付姜某某和王某甲工程款x元（其中X号楼付款x元，X号楼付款x元，一套房抵款x元，应缴税x.66元，姜某某收X号楼X室房款x元，保修金x元，沙石款x元），余x元未付；另因为吕某为姜某某垫支借他人款利息x元，姜某某借吕某款x元（没有条据），所以工程款将近支付完毕，仅余x元未付。但原告由于自身原因致使X号楼逾期交工17个月，X号楼逾期交工15个月，依合同约定逾期一天罚款600元，原告应承担x元逾期金，扣除被告吕某应支付的工程款x元，故反诉请求：1、原告支付逾期交工违约金x元及利息；2、反诉费由原告负担。
被告吕某在法庭审理过程中提供如下证据材料：1、票据45份，用以证实吕某支付工程款的情况：X号楼已付工程款x元，（其中付姜某某x元，付王某甲x元）；X号楼已付工程款x元，（其中付姜某某x，付王某甲x元）。2、正泰公司出具X号、X号楼至09年底应交税费情况说明一份，用以证实X号和X号楼应由原告交纳税费合计x.66元。3、镇平县四方房地产测绘站房屋建筑面积测绘报告一份，用以证实：鑫泰步行街X号商住楼四层总建筑面积2318.07平方米，X号商住楼五层总建筑面积2917.71平方米。4、工程承包合同书二份，用以证实吕某将45、X号楼承包给姜某某，合同对工程期限和逾期罚款作了规定。5、保证书二份，用以证实姜某某、王某甲出具施工保证书，保证业主每层付王某甲x元，姜某某、王某甲保证按期完工，如业主未能按期付款，每天罚款600元，奖罚对等。另保证X号楼停工每天罚款5000元。
法庭调取的证据材料有：1、对被告姜某某的妻子唐××的调查笔录一份，用以证实：被告姜某某自2009年春节后离家后就没有回来过，现在无法联系。2、侯集镇X村民委员会证明一份，用以证实被告姜某某长期打工在外，无法联系。
对上述原告王某甲提供的第X组证据，被告江苏正泰房地产开发有限公司有异议，认为该合同内容不合法，原告与姜某某没有建筑资质，属于违法转包，且合同与公司无关；被告吕某对与姜某某签订的合同无异议，但认为姜某某与原告之间的合同和承诺需待姜某某到庭才能确认。因该合同已实际履行，对该组证据，本院对合同的真实性予以采信；第X组证据，被告江苏正泰房地产开发有限公司及被告吕某有异议，但未申请重新鉴定，因该鉴定系法院委托依法作出的，对该证据，本院予以采信；第X组证据，被告江苏正泰房地产开发有限公司及被告吕某对证据本身无异议，但对证明方向有异议，称该证书是由行政机关出具的，原告对面积不予认可无依据；江苏正泰房地产公司只是名义上的开发商，实际施工与公司无关。对该组证据，本院对证据的真实性予以采信；第X组证据，被告江苏正泰房地产开发有限公司及被告吕某无异议，本院予以采信；第X组证据，被告江苏正泰房地产开发有限公司及被告吕某认为这些开支属于不合理开支，其中有白条，x元的票据有涂改现象，2009年6月28日竣工验收之后又支出600元，这些费用不应由吕某承担。对该组证据，因2009年5月20日发票号码为x的x元发票和2009年4月1日的发票号码为x、x、x的共计1500元发票均有涂改，本院不予采信，其它共计x元票据被告虽有异议，但不能提供证据，本院对其真实性予以采信。对上述被告吕某提供的第X组证据，原告对X号楼付款票据中2008年8月1日编号x的x元、2008年8月16日编号x的x元、2007年9月13日张××x元收据有异议，认为于本案无关；对2007年12月5日编号x的x元有异议，认为大写不清楚，小写为2000元，应认定2000元；对X号楼付款票据中2007年12月19日姜某某借吕某x元及吕某借郭××x元、2009年元月4日姜某某欠砖厂x元条据有异议，认为与本案无关外，对其余票据不持异议。对该组证据，因编号x、x的共x元票据记载系结算X号楼水泥款，张××收款x元，被告未能证实与本案具有关联性，本院不予采信；吕某借给姜某某x元系工程施工过程中发生，姜某某欠砖款x，因砖实际用于该工程，可折抵吕某应付姜某某的工程款，本院予以采信；编号x的x元票据，应以大写贰万元认定其收款数额，本院予以采信；对其余票据原告不持异议，本院予以采信。对被告吕某提供的第X组证据，原告有异议，且被告不能提供证据证实其合法性，本院不予采信。对被告吕某提供的第X组证据，原告有异议，认为该证据来源、形式、内容不合法，委托方不明，受托方资质不明，工程地下室面积未计算，实际施工面积应以人民法院委托的鉴定机构提供的鉴定报告为准，对该证据，本院不予采信。对被告吕某提供的第X组证据，原告对证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，对该证据的真实性，本院予以采信。对被告吕某提供的第X组证据，原告有异议，认为被告不能提供证据原件，无法确认其真实性，对该证据，本院不予采信。
经庭审调查，依据法庭采信的证据及双方当事人的合理陈述，本院确认以下案件事实：
2007年，被告江苏正泰房地产开发有限公司与被告吕某联合开发建设鑫泰步行街X#商住楼、鑫泰步行街X#商住楼，2007年9月3日和2007年10月19日，被告吕某以联建负责人的名义将鑫泰步行街X#、56#商住楼工程发包给被告姜某某，双方签订了工程承包合同书，合同约定：工程概况：步行街X号楼建筑面积约2600平方米，X号楼建筑面积约3200平方米，以实际建筑面积决算；承包方法：包工包料；承包价格：按每平方米520元决算；承包内容：主体工程，内外粉刷，地层门面卷闸门、二层以上入户防盗门窗，上下主管道，电至门口，厨房、卫生间地板砖、墙砖，外墙涂料；工程期限：X号楼自开工起4个月（130天）X号楼自开工起5个月（150天）超期罚款一天600元；付款方法：X号楼开工甲方（吕某）付给乙方（姜某某）30万元，地下室、一层结顶付给乙方20万元，X号楼开工甲方付给乙方15万元，地下室、一层结顶再付15万元，四层结顶付10万元。乙方负责主体粉刷完工。交工后决算，保留3%保修金（一年），其余一月内全部付清。保修金保修到期后付清。双方责任：甲方负责一切外来事项、税收、管理费及一切外来干扰因素，及时拨付乙方款项。乙方负责施工组织，确保工程质量，按合同工期及时交工，并负责施工中安全。
被告姜某某在接手后于2007年10月初和2007年11月底将鑫泰步行街X#和56#商住楼转包给原告王某甲，双方于2007年10月1日就45#楼签订了合同，合同约定:甲方（姜某某）把鑫泰步行街X#楼承包给乙方（王某甲），形式为包工包料，工作内容电止入户，供排水管只安主管不含分支和洁具，不含室内门窗。一次性承包价为每平方米520元，按实际面积结算。试验费、资料费、质检费、管理费和营业税、所得税等各项费用全部由甲方负责，分部分项验收和竣工验收全部由甲方负责。……工期为2008年元月31日交工（因雨雪停电应延续工期）付款方法：开工付15万元，地下室结顶付15万元，1、2、X层结顶各付10万元，X层结顶后付20万元，内外粉结束付20万元。施工中不能拖欠工程款，工程完工后，留足3%质保金后，余款在一个月内付清。如因拖欠工程款而拖延工期，甲方负担全部责任。2008年5月27日,姜某某给原告出具承诺,内容为:火车站东区X#楼,按实际建筑面积每平方米520元给王某甲结算，完工后一个月内结清。原告分别在2007年10月初和11月底进场施工，原告施工时垫付了大量工程款，工程于2009年5月24日完工，2009年6月28日该两栋楼通过了竣工验收。工程施工过程中，被告姜某某于2009年1月后下落不明。原告施工时垫付了大量工程款，因被告未按约定支付工程款，原告于2009年8月13日诉至本院，要求三被告支付拖欠的工程款120万元。案件审理过程中，根据原告申请，本院委托南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所对45#和56#商住楼的实际建筑面积进行鉴定，南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所于2010年2月1日出具房产鉴定报告书。经鉴定，X号商住楼总建筑面积为2856.94平方米，第X号商住楼总建筑面积为3505.95平方米。共计6362.89平方米。按照合同约定单价为每平方米520元，应付工程款为x.8元。
施工过程中，被告吕某支付原告王某甲和被告姜某某45#楼工程款x万元（其中付姜某某x元，付王某甲x元），56#楼工程款x元（其中付姜某某x元，付砖款x元，付王某甲x元），合计x元，吕某另以一套房抵给原告作价x元以折抵工程款，共计付工程款x元；上述款项，原告王某甲收到45#楼工程款x元（其中吕某付x元，姜某某付x元），56#号楼工程款x元，（其中吕某付x元，姜某某付x元），合计x元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款x元；同时，原告在施工过程中，代被告方垫支资料费、室内环境检测费、管理费、设计费、工程检测费x元。综上，被告共欠付原告工程款x.8元。
本院认为：
（一）、关于原、被告签订《工程承包合同书》、《合同》、《承诺》的法律效力。
根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告王某甲、被告吕某、姜某某均不具备承包建设工程的资质，因此，吕某与姜某某签订的《工程承包合同书》违反了国家法律法规的强制性规定，应当认定合同无效。随后，姜某某与原告签订的《合同》《承诺》也是无效的。
（二）、关于原、被告签订《工程承包合同书》的法律适用。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包合同无效”。第二条：“承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，如建设工程经竣工验收不合格的，不予支付工程价款”。
原、被告双方所签订的《工程承包合同书》、《合同》、《承诺》约定的是被告吕某将其联建的被告江苏正泰房地产开发有限公司开发的鑫泰步行街X#、56#商住楼承包给被告姜某某，被告姜某某又将该工程转包给原告，由原告承建并包工包料，原告是该工程的实际施工人；45#、56#商住楼于2009年5月24日完工，并于同年6月28日通过了竣工验收。因此，原、被告之间合同虽为无效合同，但原告要求参照合同约定支付工程款，应予支持。
（三）、关于原告主张工程款的确认。
1、应付工程款的确认
本案中，原、被告双方在合同中约定工程单价为每平方米520元，以实际建筑面积决算工程款，对此双方均不持异议，应予认定。但对工程的实际建筑面积，原告方认为应以南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所于2010年2月1日出具的房产鉴定报告书为准；被告方认为应以镇平县四方房地产测绘站房屋建筑面积测绘报告为准。对此，本院认为，被告提供的镇平县四方房地产测绘站房屋建筑面积测绘报告因委托方不明、鉴定单位及鉴定人资质不明、鉴定过程不合法、鉴定内容未鉴定地下室面积，该鉴定报告，本院不予采信。南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所出具的房产鉴定报告书系案件审理过程中，根据原告申请，本院委托后依法作出的，被告方虽有异议，但均未申请重新鉴定，该鉴定报告应予采信。因此，经南阳矗磊房地产估价有限公司、南阳矗磊资产评估（房地产）司法鉴定所鉴定，X号商住楼总建筑面积为2856.94平方米，第X号商住楼总建筑面积为3505.95平方米，共计6362.89平方米。按照合同约定单价为每平方米520元，应付工程款为x.8元。同时，在施工过程中，原告代被告方垫支资料费、室内环境检测费、管理费、设计费、工程检测费x元。被告吕某与姜某某之间签订的合同和姜某某与原告王某甲之间签订的转包合同中，均明确约定由合同的甲方即吕某和姜某某承担税收和管理等费用。因此，原告要求由被告方支付其垫付的费用，应予以支持，但原告所出示交纳税费证据中的x元发票因有涂改，本院不予采信，其它共计x元票据，本院予以采信，被告应支付原告垫付的费用x元。被告辩称税费应由原告支付，但未提供相关事实及证据支持，其辩解本院不予支持。因此，应付工程款共计x.8元。
2、已付工程款的确认
已付工程款问题，被告吕某提供一组证据用以证实45#楼已付工程款x元，（其中付姜某某x元，付王某甲x元）；56#楼已付工程款x元，（其中付姜某某x，付王某甲x元）。上述被告吕某提供的证据，原告对X号楼的4份共x元付款票据和X号楼X份共x元付款票据条据有异议，对其余票据均不持异议。经庭审质证查明，因编号x、编号x的x元票据系结算X号楼水泥款，与本案无关联性，张××收款x元，被告未能证实与本案具有联性，本院不予采信。编号x的x元票据应以大写贰万元的形式来认定收款数额，吕某借给姜某某的x元借款系在施工过程中发生，且原告与吕某之间也发生多次借款，原告均认可系支付工程款，故姜某某与吕某的x元借款亦应折抵工程款。被告吕某提供姜某某2009年元月4日出具欠砖厂砖款x元，并称已由其将砖款支付债权人，债权人将条据交其手中，且砖用于施工，应折抵工程款，原告虽有异议，但应认定该款已由吕某支付姜某某。因此，根据庭审质证查明，本案中，被告吕某支付原告王某甲和被告姜某某45#楼工程款x万元（其中付姜某某x元，付王某甲x元），56#楼工程款x元（其中付姜某某x元，付砖款x元，付王某甲x元），合计x元，吕某另以一套房抵给原告作价x元以折抵工程款，共计付工程款x元；上述款项，原告王某甲收到45#楼工程款x元（其中吕某付x元，姜某某付x元），56#号楼工程款x元（其中吕某付x元，姜某某付x元），合计x元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款x元。
根据原、被告所签订合同约定，工程竣工验收后被告支付总工程款的97%，3%留作质保金。保修期一年，到期后付清。现已过保修期，被告辩称应扣除保修金x元不予支持。
被告吕某辩称支付沙石款x元，但未提供证据，原告虽认可沙石由吕某提供的事实，但对具体数额要求以实际票据结算，且吕某与原告另有x元债务未清偿，故被告吕某辩称支付x元砂石款的辩解本院不予采信。
被告吕某辩称因其为姜某某垫支借他人款利息x元，姜某某借吕某款x元，但未提供证据，本院不予采信。
3、欠付工程款的确认
根据以上事实，被告共欠付原告工程款为x.8元-x元=x.8元。原告要求被告支付工程款过高部分的诉讼请求不予支持。
4、欠付工程款的利息问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建筑工程已实际交付的，为交付之日；”则原告要求从工程竣工验收之日2009年6月28日起按照银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求应当予以支持。
（四）、三被告均应在本案中承担责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本案当中被告江苏正泰房地产开发有限公司是原告承建的鑫泰步行街的业主，被告吕某以联建人的名义向外发包，江苏正泰房地产开发有限公司庭审中明确表示认可其联建人身份，又叙述是将该工程大包干发包给吕某，但工程的竣工验收及对外出售均以江苏正泰房地产开发有限公司为主体，故其作为开发商应对欠付的工程款承担还款责任。原告庭审中叙述收到45#楼工程款x元（其中吕某付x元，姜某某付x元），56#楼工程款x元（其中吕某付x元，姜某某付x元），合计x元，另收到吕某一套房抵款x元，共计收到工程款x元。吕某另付姜某某砖款x元，借给王某甲x元，该款项均应折抵工程款，故吕某及江苏正泰房地产开发有限公司作为联建人和发包人应对欠付工程款x.8元-x元=x.8元承担还款责任；姜某某作为工程的转包人应对欠付工程x.8元-x元=x.8元承担还款责任。
吕某付给姜某某的x元现金中，原告代理人陈述其仅转给原告x元但未能提供证据，且与当庭陈述不符，本院不予采信。
（五）、关于反诉原告的反诉请求。
被告吕某提出反诉要求，要求王某甲承担逾期交工的违约金x元。对于反诉原告的反诉请求，1、被告吕某据以反诉的主要证据是其与姜某某签订的合同。该合同的主体并非原告王某甲，根据合同相对性原则，不能依据该合同要求王某甲承担相应的合同责任。可待姜某某出现后另行起诉。2、本案中的几份合同均为无效合同，自签订之时就不具备法律效力。3、被告方在施工时存在拖欠工程款的现象，双方约定“奖罚对等”，被告方在先义务不履行的情况下无权要求原告履行后义务。4、吕某未提供与王某甲之间如何约定工期及具体的开工时间和误工时间。综上，对于反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告姜某某于判决生效后十日内支付原告王某甲工程款x.8元及利息（利息自2009年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定履行期间届满之日止）；
二、被告吕某和被告江苏正泰房地产开发有限公司对被告姜某某欠付原告工程款中的x.8元及利息（利息自2009年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定履行期间届满之日止）承担连带还款责任；
三、驳回反诉原告吕某的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费（本诉）x元，由原告王某甲承担200元，由被告吕某、姜某某、江苏正泰房地产开发有限公司承担x元，鉴定费5000元，由被告吕某、姜某某、江苏正泰房地产开发有限公司承担；案件受理费（反诉）5000元，由被告吕某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长宋小燕
审判员张显杰
审判员宋强
二零一零年五月十日
书记员赵晓霞
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