原告上海某有限公司
法定代表人陈某
委托代理人沈某
委托代理人王某
被告杜某
委托代理人李某
原告上海某有限公司诉被告杜某劳动合同纠纷一案，本院于2010年3月8日立案受理后，被告杜某不服同一仲裁裁决在法定期限内亦向本院提起诉讼，本院依法合并审理。本案依法由代理审判员王某适用简易程序独任审判。本案于2010年4月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈某、王某，被告杜某及其委托代理人李某到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人一致同意本案继续适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。
原告上海某有限公司诉称：2009年6月下旬，原告公司因扩建厂房，为加强门卫职守，在征得被告同意的情况下临时调动其到门卫上班。2009年8月10日凌晨1点，公司管理人员在查岗时发现被告上岗时睡觉，所以公司即对被告提出警告并依据门卫管理制度第三条给予罚款处理。但是被告在之后的工作中，同班的门卫仍反映被告常在上岗时睡觉，并不听劝告。2009年9月29日，公司管理人员在查岗时再次发现被告睡觉。鉴于被告承诺遵守职工代表大会通过的公司规章制度前提下，屡次违反公司规章制度，结合被告在公司几年来的一贯工作表现不好，所以依据劳动合同法第39条第二款规定解除劳动合同。故原告解聘被告行为合法，不应支付解除合同的经济赔偿金。被告2008年的年休假已经休完，不存在支付2008年4天年休假工资差额的问题。原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币8,800元；2、原告不向被告支付2008年未休年休假工资差额342.10元。
被告杜某辩称：不同意原告的诉讼请求。双方的劳动合同还没有到期，原告是违法解除。对被告进行的处罚没有事实依据。2006年2月5日被告应聘至原告处担任生产部门辅助工，入职后签订过三份书面劳动合同。原告每月15日发放上个月全月的工资。被告从2006年2月5日到2009年6月23日期间一直在车间上班，2009年6月23日调到门卫处上班，早班8:00－16:30，晚班21:00－05:00。2009年9月29日，被告突然接到公司领导的口头通知被告被开除，理由是在门卫上班打瞌睡。被告认为，自己在合同期内，也没有上班打瞌睡。被告工作主要是油漆工，接触的是有职业病危害的因素，系有毒有害工种，工作之前被告的视力正常，但工作之后视力偏低。故原告应依法对被告进行赔偿。被告不服仲裁裁决，亦提起诉讼，请求判令：1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金9,487.20元；2、原告支付被告2007年、2008年高温费520元（按照每天10元，2007年计算30天，2008年计算22天）；3、原告支付被告2008年度、2009年度未休年休假工资1,365.51元（2008年计算5天，2009年计算4天）；4、原告支付被告替代期工资1,100元；5、原告支付被告有毒有害保健食品费4,837.50元（3.75元/天×30天/月×43个月）。审理中被告表示放弃第3项诉讼请求，即不再主张应休未休年休假工资。
经开庭审理查明：被告系外省市来沪从业人员，于2006年2月5日进入原告处工作，2007年3月9日双方签订了期限为2007年3月9日至2008年3月8日的劳动合同，约定被告工资为每月800元，工种为杂务工；2008年5月9日双方签订了期限为2008年5月9日至2011年5月8日的劳动合同，约定被告的工资为每月960元，工种为杂务工；2009年1月1日双方签订了期限为2009年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，约定被告工资为每月960元，工种为杂务工兼其他。2009年6月23日，原告将被告的工作岗位调整为门卫。2009年9月29日，原告以被告当天凌晨睡觉、屡教不改为由解除了劳动合同。
又查明：原告每月发放被告上月整月的工资，根据原告提供的工资发放签名表显示，被告2008年9月应发工资为960元，2008年10月应发工资为977.03元（基本工资960元＋加班工资11.03元＋职务津贴6元），2008年11月应发工资为1,208.28元（基本工资960元＋加班工资248.28元），2008年12月应发工资为982.07元（基本工资960元＋加班工资22.07元），2009年1月应发工资960元，2009年2月应发工资960元，2009年3月应发工资960元，2009年4月应发工资1,136.55元（基本工资960元＋加班工资176.55元），2009年5月应发工资为1,103.45元（基本工资960元＋加班工资143.45元），2009年6月应发工资1,044.14元（基本工资960元＋加班工资44.14元＋夜班津贴40元），2009年7月应发工资1,087.07元（基本工资960元＋加班工资22.07元＋夜班津贴155元－罚款50元），2009年8月应发工资1,385元（基础工资1,435元－罚款50元），根据原告提供的2009年9月工资付款凭单显示，原告应发被告2009年9月工资960元＋2009年6月至9月加班费＋2009年5月份之前有2天未调休补发的加班费83.48元，合计2,997.62元。原告已发放被告2007年高温费100元、2008年高温费100元。根据上海中心气象台统计，2007年出现30天高温日，2008年出现22天高温日。根据原告委托复旦大学附属中山医院青浦分院对被告所做的离岗体检，检查结果为裸眼视力左偏低（0.2），裸眼视力右偏低（0.2），内斜15度，高度近视眼底。检查结论为“其他疾患”。
另查明，被告于2009年12月22日申请仲裁，请求原告支付：1、违法解除劳动关系赔偿金8,800元；2、未提前30日通知解除劳动关系的替代期工资1,100元；3、2007年、2008年高温费520元；4、2008年1月1日至2009年9月29日期间年休假工资1,365.51元；5、2006年2月5日至2009年9月29日期间有毒有害保健食品费4,837.50元。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2010年2月25日裁决：1、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金8,800元；2、原告支付被告2007年、2008年高温费差额120元；3、原告支付被告2008年年休假工资差额342.10元；4、被告的其余请求不予支持。
以上查明事实，由原、被告的陈某、裁决书、仲裁庭审笔录、工资发放签名表、工资付款凭单、高温费签收表、高温天气实况证明、考勤卡、上海市职业性健康检查结果一览表等证据予以佐证，并经庭审出证，本院予以确认。
审理过程中，原、被告均表示2009年9月工资付款凭单上除9月份工资960元之外，其余均为加班工资，上面2009年6月至9月的加班工资金额未作区分，同意按照平均数确认2009年9月的加班工资。
本案争议在于原告解除双方的劳动合同是否合法
原告认为，被告在职期间多次违反规章制度。2009年5月12日，被告替其他员工代打考勤卡，并多考勤4个小时，违反公司考勤制度，原告对被告作出罚款50元的处分。2009年8月10日凌晨1点，因发现被告上岗时睡觉，原告对其作出罚款50元的警告处分，并告知若有再犯，将给予除名处理，被告在处分通告上签字确认。2009年9月29日凌晨2点，公司管理人员查岗时再次发现被告上岗时睡觉，严重违反了门卫管理制度。原告认为被告屡教不改，故决定解除与被告的劳动合同。原告开除被告的行为于法有据，不属于违法解除劳动合同，不应当支付解除合同经济赔偿金。
为此原告提供了以下证据：
1、门卫管理制度1份、职工代表大会决议1份。门卫管理制度对门卫的工作职责和违纪处罚进行了规定，其中第2条规定：“所有上岗门卫。必须对公司考勤制度以身作则，严格遵守，在岗期间不能串岗聊天，不能擅自离岗，不能睡觉。”第3条规定：“在岗门卫睡觉或因失职造成公司财物损失的，视情节给予罚款警告（50元）或给予留岗察看、解除合同的处分。”原告称门卫管理制度是由职代会通过并张贴在门卫室的。
2、承诺书1份，证明原告已经将公司各项规章制度和员工守则交给被告阅读，被告承诺遵守。
3、2009年6月26日通告1份，证明被告曾违反考勤制度，被罚款50元。
4、2009年8月10日的通告1份，内容为：“2009年8月10日凌晨1点，公司管理人员查岗时发现，临时调岗门卫的员工杜某上岗时睡觉。严重违反了门卫管理的相关制度。据反映员工杜某从临时调岗门卫以来已不是第一次违规睡觉。为严肃公司规章制度，经公司研究决定给予员工杜某罚款50员的警告处分。若再有犯规，将给予除名处理。希望全体员工遵守公司规章制度，规范自己的行为，杜某此类事件的再次发生。”该通告下方有“杜某”的署名。
5、2009年9月29日的通告1份，内容为：“2009年9月29日凌晨2点，公司管理人员查岗时发现，临时调岗门卫的员工杜某上岗时睡觉。在2009年8月10日凌晨1点已因上岗时睡觉严重违反了门卫管理的相关制度。公司对其作了处罚决定，但该员工不接受教训仍然我行我素、屡教不改。为严肃公司规章制度，经公司研究决定给予员工杜某解除劳动合同的处分。希望全体员工遵守公司规章制度，规范自己的行为，杜某违章事件的再次发生。”
6、证人刘某出庭作证。刘某陈某：证人2002年进原告公司，任车间主任。因证人住在公司附近，公司曾多次被盗，所以证人晚上巡视。2009年8月10日晚上到厂里巡视，发现被告在办公室的椅子上睡觉，当时证人没有叫他。2009年9月29日晚上临晨2点，证人到厂里巡视，发现被告在办公室的椅子上睡觉，证人没有叫被告，就跑到车间里去了。等证人从车间出来的时候，看到被告坐在睡觉的地方，证人就跟被告说：“你又在睡觉了。”然后证人就走了。走到门卫处，被告跟着证人也到门卫，被告说他没有睡觉，证人说被告确实在睡觉，被告就说再饶他一次。第二天证人将情况上报给公司副总。被告在原告处表现不怎么好，没有加过工资。从发现被告睡觉到从车间巡视回被告睡觉的办公室大约20分钟。原告公司制定过关于员工睡觉处罚的规章制度，是张贴公告的，第一次睡觉罚款，第二次睡觉开除。
7、证人杨某某出庭作证。证人陈某：证人与刘某在一个办公室，2009年6月15日入职，2010年3月1日离职，任产品检验。处理这件事情的时候证人也在场。2009年夏天，公司沈某总要开除被告，然后被告求情，沈某总在办公室对被告说“你不是第一次犯了”。被告两次睡觉的时候证人不在现场，因为证人是上白班的。公司规章制度都告知过证人，在合同中规定并附有厂纪厂规，证人也在类似的承诺书上签过字，但证人阅看的规章制度和劳动手册中是否有对员工上岗睡觉进行处罚的规定具体的不清楚了，证人知道被告被处罚是因为有公司张贴了公告。
对证据1，被告认为门卫管理制度可能是张贴在门卫室的，但被告本身不是门卫，只是临时调过去协助门卫工作，被告未看到过门卫管理制度，也没有看到过职工代表大会决议。对证据2的真实性无法确认，承诺书是否由被告本人签字记不清楚了。对证据3的真实性没有异议，认为通告上“杜某”是被告本人签字，但认为与本案无关。对证据4，认为通告上的签名不是被告本人的，但原告确实罚款50元，罚款的理由是被告上岗睡觉，但被告实际没有睡觉，只是因为眼睛疼，睁不开，被告对罚款的理由不服，也没有保证过以后若有再犯就予以除名。对证据5，认为被告没有看到过，不予认可。对证据6和证据7，被告认为证人刘某与原告有利害关系，其陈某不符合实事，作为车间主任，证人也没有夜间对员工进行监督查岗的权力，证人杨某某没有亲眼见到被告上岗时睡觉。被告当时没有睡觉，证人刘某来的时候，被告坐在值班室里，是知道的。刘某用电筒照了被告一下，就进去了。4、5分钟之后刘某就出来了，出来的时候被告叫他进来坐一会儿，他说被告睡觉，被告否认，门卫并没有来过。故被告认为，原告主张被告违纪的实事不成立，原告解除劳动合同没有实事和法律依据。
本院认为，原告对被告作出除名决定依据的是2009年9月29日凌晨被告上岗睡觉的事实和原告门卫管理制度关于违纪处分的规定。对于被告2009年9月29日凌晨2点是否在上岗时睡觉的事实，被告予以否认，原告提供了两份证人证言证明。其中证人刘某陈某巡查时发现被告睡觉并没有立即叫他，而是先去巡视车间，等过了大约20分钟从车间出来才和被告说他又睡觉了，本院认为此做法与一般管理人员发现门卫失职在第一时间内作出的反应不符，明显不合常理。且证人刘某是发现和汇报被告失职行为的直接相关人，与处理被告的事件有直接的利害关系，在被告否认失职行为而又没有其他证据佐证的情况下，本院对其陈某的真实性难以确认，故认为其证言不足以采信。而证人杨某某的证言表明，证人并没有亲眼目睹被告夜间上岗睡觉的违纪实事，只是和刘某在一个办公室，事后看到处理这一事件的过程，被告求饶和认错均没有书面证据证明。故本院认为，原告提供的证据不能充分证明2009年9月29日凌晨2点被告在上岗时睡觉的事实。故原告以被告上岗睡觉为由对被告作出除名缺乏相应的事实依据。
本院还认为，即使被告2009年9月29日凌晨2点上岗睡觉的事实成立，作为门卫，被告应当知晓门卫管理制度，原告作出除名决定仍然缺乏相应的制度依据。因为该门卫管理制度并未规定凡门卫上岗时睡觉均可直接给予解除合同的处分，而是规定“在岗门卫睡觉或因失职造成公司财物损失的，视情节给予罚款警告（50元）或给予留岗察看、解除合同的处分。”可见，针对门卫上岗睡觉的违纪行为要视情节轻重给予不同程度的处分，只有情节严重的，方可解除合同。现原告未提供证据证明被告睡觉的行为属于情节严重或给公司造成了财物损失，故基于被告2009年9月29日凌晨2点上岗睡觉的事实开除被告属于处罚过重。虽然原告提供了2009年8月10日的通告，载明对被告前一次上岗睡觉行为给予处分，告知若有再犯予以除名，但这只是原告单方意思表示，被告否认上岗睡觉的事实，对罚款理由不服，且否认收到过该通知，并对上面“杜某”的签名真实性提出异议，故本院难以认定被告向原告作出过承诺，同意若再有犯规将给予除名处理。门卫管理制度中也没有明确规定两次上岗睡觉就属于情节严重。故本院认为，原告单方面解除与被告的劳动合同没有相应依据，系违法解除，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
根据庭审确认的事实，本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告违法解除劳动合同，应按照法定标准向被告支付赔偿金9,541.78元，现被告仅主张9,487.20元，本院予以确认。因原告系违法解除劳动合同，故被告主张支付替代期工资的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。用人单位安排劳动者在高温天气工作的，应依法支付高温费。根据双方确认的高温天气统计并结合考勤记录，被告在2008年度高温天气实际出勤天数为16天，而2007年高温天气发生在2007年6月至8月期间，应由被告对该期间出勤的情况负举证责任，现被告未对此提供证据，本院对被告主张的2007年高温费难以支持。故本院按照每天10元确认2008年度高温费为160元，原告还应支付被告高温费差额60元。鉴于仲裁裁决原告应支付被告高温费差额120元，原告未在法定的期限内对此项裁决提出诉讼，视为对支付高温费差额120元没有异议，故本院按照仲裁裁决处理。鉴于被告同意放弃年休假工资的主张，于法无悖，本院予以准许。对于被告主张的有毒有害保健食品费，根据劳动合同约定的工种及被告2009年6月23日调整后的岗位，被告所从事的工作应不属于接触职业病危害性的岗位，被告提供的体检结果也不能证明其从事有毒工作岗位，并因此造成职业病。故被告要求原告支付有毒有害保健食品费的请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告上海某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告杜某违法解除劳动合同赔偿金9,487.20元；
二、原告上海某有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告杜某2007年、2008年高温费差额120元；
三、被告杜某的其余请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取计5元，由原告负担2.50元，被告负担2.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
审判员王某
书记员赵怡雯
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