再审申请人（原审被告、反诉原告、被上诉人）长沙县安沙建筑工程有限公司，住所地长沙县X镇。
法定代表人邹某甲，公司经理。
委托代理人邹某乙、王某某，该公司职工。
再审被申请人（原审原告、反诉被告、上诉人）长沙精达印刷制版有限公司，住所地长沙市雨花区X路X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人杜亚萍，湖南云天律师事务所律师。
原审原告长沙精达印刷制版有限公司（以下简称精达公司）诉原审被告长沙县安沙建筑工程有限公司（以下简称安沙公司）建筑工程承包合同纠纷一案，长沙县人民法院于2004年7月15日作出（2003）长民黄某字第X号民事判决。精达公司不服，上诉至本院。本院于2005年1月25日作出（2004）长中民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。安沙公司不服，向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院交办本院审查。本院于2006年9月21日作出（2006）长中民监字第X号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，现已审理终结。
长沙县人民法院一审判决认为，精达公司与安沙公司签订的建筑施工合同及补充协议为双方在平等、自愿基础上签订的，系双方真实意思表示，其合同效力应予认定，对合同中工程造价160万元一项，因双方从开始施工即对工程项目有增加、变更的内容，且依照双方约定的结算方法对工程价款的结算不具有可操作性，无法作出审计结论，故该项约定不能作为双方结算工程款的依据，而应以按实结算的方法结算为宜，故本院对湖南中信高新有限责任会计师事务所作出的（2004）湘中新基鉴定（2004）X号审核报告的审核结论予以认可，精达公司对2266立方米的土方的相应工程款提出异议，但未能提供有效证据，故本院认定工程总造价为x.96元，另绿化工程价款x元，合计x.96元，精达公司施工中支付x元，审理中支付x元，另替安沙公司支付税金x元，余欠x.96元，应由精达公司支付给安沙公司，精达公司所支付的水费2000元及电费3691.33元系自身支出，不应计算在所付工程款内。安沙公司在工程竣工验收后即应及时交付厂房、附属设施及相关技术资料，精达公司也应及时对工程价款进行结算，酿成本案纠纷，双方均有责任，精达公司要求安沙公司支付工期延期违约金一节，因工程未按约定日期交付施工，且施工中涉及增加、变更的工程量较大，工期延长在情理之中，安沙公司对此节的辩解本院予以采信，故精达公司要求支付延期违约金一节本院不予支持；另安沙公司要求精达公司支付停工、窝工、机械倒运及材料损失并承担逾期付款滞纳金一节，对停工等及材料损失部分，安沙公司未能提供相关的证据予以证实，且精达公司不予认可，本院不予支持，对逾期付款滞纳金因双方对工程款的结算均有过错，本院不予支持，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、安沙公司将厂房、附属设施及相关技术资料交付精达公司（已履行）。二、由精达公司支付安沙公司余欠工程价款x.96元，限本判决生效后五日内一次性支付。三、驳回精达公司其他诉讼请求。四、驳回安沙公司对精达公司的反诉请求。本案受理费x元，反诉费x元，鉴定费x元，合计x元，由精达公司负担x元，安沙公司负担x元。
本院二审判决认为，精达公司与安沙公司签订的《建筑施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效，双方均应严格按照合同履行义务。因合同约定承包方式为包干，包干工程价为x元，故原审法院依按实结算的方法进行工程造价的结算，是不恰当的。中信事务所作出的湘中新基鉴字（2004）X号审核报告的审核结论系依按实结算的方法作出的，故本院不予认可。精达公司对2266立方米的土方的相应工程款提出异议，但未能提供有效证据，本院不予认可。本院委托湖南中兴建设工程咨询有限公司依法对x元包干项目以内的变更增加部分和合同约定以外的增加项目进行了客观的审核，该审核结论本院予以采信。本院认定工程总造价为x.36元，另绿化工程价款x元，合计x.36元，精达公司在安沙公司施工中已支付x元，法院审理中又支付了x元，另替安沙公司支付税金x元，余欠x.36元，此款精达公司应支付给安沙公司。精达公司所支付的水费2000元及电费3691.33元系自身支出，不应计算在所付工程款内。安沙公司认为x元包干价的合同是精达公司用欺诈的手段签订的，x元合同包干价低于成本价，湖南中兴基字（2004）X号鉴定不合理，因未能提供相应的证据予以证实，本院不予支持。安沙公司所提交的建设费的函不是工程造价，故本院不予认可。上诉人精达公司上诉称原审法院抛开原合同约定的x元工程造价，作出x多元工程款的认定不合理的上诉理由成立，本院予以支持。安沙公司在工程竣工验收后未能及时交付厂房、附属设施及相关技术资料给精达公司，精达公司也未及时对工程价款进行结算，酿成本案纠纷，双方均有责任，精达公司要求安沙公司支付工期延期违约金，因工程未按约定日期交付施工，且施工中涉及增加、变更的工程量较大，工期延长在情理之中，安沙公司对此的辩解本院予以采信，故对精达公司要求支付延期违约金的请求，本院不予支持。安沙公司要求精达公司支付停工、窝工、机械倒运及材料损失并承担逾期付款滞纳金，对停工等及材料损失部分，安沙公司未能提供相关的证据予以证实，且精达公司不予认可，本院不予支持，对逾期付款滞纳金因双方对工程款的结算均有过错，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）之规定，判决如下：一、维持长沙县人民法院（2003）长民黄某字第X号民事判决书的第一项。二、撤销长沙县人民法院（2003）长民黄某字第X号民事判决书的第二、三、四项及诉讼费、鉴定费的承担部分。三、由上诉人长沙精达印刷制版有限公司支付被上诉人长沙县安沙建筑工程有限公司余欠工程价款x.36元，限在本判决书生效后30日内付清。四、驳回上诉人长沙精达印刷制版有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被上诉人长沙县安沙建筑工程有限公司的其它反诉请求。本案一审受理费x元，反诉费x元，鉴定费x元，二审受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由上诉人长沙精达印刷制版有限公司承担x元，被上诉人长沙县安沙建筑工程有限公司承担x元。
安沙公司申诉称：1、160万元包干价低于成本价，不能作为工程造价的结算依据。2、160万元包干价没有工程概算或预算依据，工程的直接费、间接费，分工工程的造价是多少都没有一个具体的造价，变更前的项目没有具体的造价，怎么计算变更后增加的造价。故二审法院委托审计机构审计的事项违反科学规律。3、二审审计不仅脱离二审法院委托事项，且违背双方的约定。该审计报告称“根据市中院审计委托书的委托要求将206.79万元中属于合同包干以内的内容和两次计价的内容剔除出来”。该基本原则和思路显然与上述二审法院委托的事项大相径庭。该报告在未对工程项目进行任何审计的情况下，在一审作出的X号审核报告上进行胡乱剔除。该报告笼统地称两项为x.36万元，未分开计算160万元包干项目变更后增加的部分和160万元包干项目以外增加项目的工程造价这两项造价。且该审计报告没有考虑双方约定：因图纸变更，在外的增加费用另计，减少成本不再减价。
精达公司辩称：1、双方签订的《建筑施工合同》及《补充协议》已对工程造价进行了明确约定，属双方真实意思表示，理应合法有效。2、湖南中兴基字[2004]X号《基本建设工程造价司法审计鉴定报告》科学、真实，二审法院采信合法合理。原一审所作的工程价格鉴定完全脱离了合法有效之合同，完全据实核价，不应采信。
经再审查明，2002年6月22日，精达公司与安沙公司签订了一份《建筑施工合同》，约定精达公司将其建筑面积为2931.2平方米的车间、办公楼、传达室、围墙、车库、食堂交由安沙公司承包施工，承包方式为包干，包干工程价为160万元，工期为135天，即自2002年7月2日至2002年10月15日，工程提前无奖，工程推迟1天，按总工程的1‰扣罚安沙公司工程款；工程价款的支付及结算按双方补充协议办理。后双方又签订了《新建工程的有关补充协议》，约定：……因图纸变更，在外的增加费用另计，减少成本不再另减价；按工程进度支付工程价款；如施工方所做工程质量符合发包方的使用要求，发包方在同等条件下，同意将余下的路面绿化、污水工程和配电间等配套项目给其继续施工，合同另谈。2002年7月29日，长沙县建设局发放了施工许可证。2002年8月6日，双方召开技术交底会，安沙公司随后进场施工。在施工过程中，精达公司不断有增加、变更的施工项目。2003年5月28日，安沙公司承建的精达公司的建设项目经过了长沙县建筑设计院、长沙县质监站等单位的验收。安沙公司施工过程中，精达公司支付了工程款等费用x.33元，其中支付安沙公司工程款x元，支付水费2000元、税金x元、电费3691.33元。关于水费，安沙公司称施工期间的水费已经交纳，精达公司支付的2000元水费是预收费用，可凭票退费或抵扣；关于税金，安沙公司无异议；关于电费，安沙公司认为系精达公司调试设备所用，不应由安沙公司承担。精达公司对水费无异议，对电费其承认是对设备进行了调试，可协商解决。双方因工程款结算的分歧及安沙公司未及时将厂房及相关资料移交精达公司，精达公司遂向长沙县人民法院起诉，要求安沙公司交付厂房及技术资料，并承担工程延期违约金35万余元。安沙公司反诉要求精达公司支付工程款，并赔偿停工、窝工、机械倒运及材料损失，承担违约金。原审一审诉讼中，安沙公司将厂房及相关技术资料移交给精达公司。2003年9月1日，一审法院委托湖南中信高新有限责任会计师事务所（以下简称中信事务所）在双方签订的《建筑施工合同》及补充协议有效的前提下对工程款数额进行审计。2003年12月，中信事务所作出湘中新基鉴字（2003）X号审计鉴定报告，其结论为：工程造价总额为x.87元，其中，施工合同金额为x元，工程增补部分造价（不含原预算中未计价项目）的审定金额为x.87元。原预算中未计价项目造价（主要包括围墙及电动门、食堂宿舍楼及传达室的水电安装）的审定金额为x.46元。2003年12月12日，原审法院就该审计结论开庭质证，安沙公司对该审计结论基本认可，认为工程造价即为x.87元加上原预算中计价项目总价，精达公司认为围墙的造价应计算在x元合同价款之内，不另行计算，且工程增补部分造价x.87元中应剔除增补项目在原合同约定的x元中所占份额，出现了重复计价。双方争议的原因在于对补充协议中“因图纸变更，在外的增加费用另计，减少成本不再另减价”条款的理解不同，安沙公司认为减少成本不另减价，增加变更的费用不应在原x元造价中剔除，而应在x元基础上计算增加额，x元的约定为无效合同条款；精达公司则认为减少的不减价，增加的部分应将其在x元中所占成本剔除，否则就出现了重复计价的状况，中信事务所也陈述该结论中有重复计价的部分，但未明确，对此中信事务所对重复部分进行了剔除。2004年2月，中信事务所作出湘中新公函字（2004）X号关于建议确定计算方法的函，载明的审计方案为：“一、先计算出因原设计变更而未施工部分的工程造价；二、以原预算x元加原预算未含的围墙等工程造价合计数x.45元（不含劳保基金）与合同价相比得出一个扣减x元内未作工程的比率，算式为：x/（x+x.45）=50.31%；三、以一乘二则得出应剔除的重复计算的工程价款；”对此，原审法院召集安沙公司、精达公司进行听证，双方未能取得一致意见。2004年3月，原审法院确定以按实结算的方案对工程款结算，要求中信事务所按以下方案进行审计：一、对所有工程的造价依照签证、图纸、相关技术资料等，参照当时套用的定额按实结算；二、对施工过程中安沙公司所称窝工、停工、材料损失等如双方陈述一致可按双方自认的情况予以计算，如不一致，则不予计算。2004年6月，中信事务所依原审法院确定的审计方案作出湘中新基鉴字（2004）X号审核报告，该报告载明：该工程总造价为x.96元，其中，原合同部分造价的审定金额为x.92元，工程增补部分造价的审定金额为x.04元，此审计为按实计算，已排除了重复计价部分的造价，审定金额内已包括劳保基金x.24元。请建设方、施工方按有关规定专项处理……。一审法院据此审计结论作出一审判决。对该报告精达公司提出：一、该报告审计方案否认了原合同的效力没有在原合同造价x元的基础上作出；二、另依该报告每平方米的造价高达1376.25元，远远超出了当地的工程造价；三、该报告中安沙公司报送了2266立方米的土方为虚报；安沙公司对该报告结论予以认可。另安沙公司要求支付绿化工程款x元，对绿化工程款精达公司予以认可，但对安沙公司提出的停工、窝工、机械倒运及材料损失及违约金均不予认可，安沙公司也未提供充分的证据。二审期间，精达公司向本院提出申请，要求依双方合同约定对争议的工程造价进行鉴定，并对精达公司工程160万元包干项目变更后增加部分进行审计。本院委托湖南中兴建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。本院在委托事项中要求对工程160万元包干项目的变更后增加部分，160万元包干项目以外的增加项目进行审计（审计标准按当年国家规定的定额）。2004年12月16日，湖南中兴建设工程咨询有限公司作出湖南中兴基字（2004）X号基本建设工程造价司法审计鉴定报告，鉴定结论为：精达公司的工程160万元包干项目的变更后增加部分，160万元包干项目以外的增加项目的工程造价为x.36元（不含合同包干的160万元）。鉴定报告在说明审计的基本原则和思路时注明：双方的施工合同写明了160万元包干建设车间、办公楼、食堂、车库、传达室、围墙等六个建筑物，但现在没有任何双方都认可的结果说明这六个建筑物中详细的工程量，故依据中信高新会计师事务所（2004）X号审核报告中的工程结算书，该审核报告分为合同包干（160万）部分196.62万元；合同包干以外增补、变更部分为206.79万元。对这样的区分，当事人双方均未曾提出过异议，所以，我们尊重双方的意思，对这个结算书基本予以认可，根据市中院审计委托书的委托要求将206.79万元中属于合同包干以内的内容和两次计价的内容剔除出来。对该鉴定报告，精达公司予以认可。安沙公司则认为精达公司对工程造价申请重新鉴定不符合法律规定，按照工程造价重新鉴定的理由也不成立；本案的施工合同不是包干合同；鉴定结论失实。160万元合同包干价不能作为确定工程造价的依据，160万元包干价的合同是精达公司用欺诈的手段签订的，160万元包干价低于成本价。2004年12月29日，湖南中兴建设工程咨询有限公司作出了答复，认为其审计是独立、客观、公正的，只要承认当事人双方的《建筑施工合同》的合法性，那么所作的结论基本上是正确的。本院根据该鉴定结论作出二审判决。在原一、二审期间，精达公司支付安沙公司工程款x元。
本院认为，精达公司与安沙公司签订的《建筑施工合同》及《新建工程的有关补充协议》合法有效。本案再审中双方的争议焦点是工程款结算。由于在实际施工中存在工程项目的实际变更和增加，工程造价应当由专业部门进行审计鉴定。本案在二审过程中，经本院委托，湖南中兴建设工程咨询有限公司作出了湖南中兴基字（2004）X号《基本建设工程造价司法审计鉴定报告》，该鉴定结论已被本院二审判决采信。按照举证责任分配原则，对该鉴定结论不服，申请重新鉴定的举证责任应由再审申请人安沙公司承担。而再审申请人安沙公司在再审过程中以原一审鉴定结论科学合理为由，拒绝申请重新鉴定，故其应承担在再审过程中举证不能的败诉后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2004）长中民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长欧阳华
代理审判员游浩然
代理审判员周平平
二○一○年九月二十八日
书记员严新龙
另附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百八十六条【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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