申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）新密市洧龙建筑安装有限公司。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）郑州鑫源窑业有限责任公司。
新密市洧龙建筑安装有限公司（以下简称洧龙公司）与郑州鑫源窑业有限责任公司（以下简称鑫源公司）一般建设工程合同纠纷一案，新密市人民法院于2005年8月18日作出（2004）新密民二初字第X号民事判决书，洧龙公司、鑫源公司均不服，提出上诉。本院二审作出（2006）郑民三终字第X号民事裁定书，将此案发回重审。新密市人民法院重审中，洧龙公司提起反诉，鑫源公司申请对发包的工程所建的房屋面积进行测量、洧龙公司申请对所建工程造价进行鉴定。新密市人民法院经重审，依据司法鉴定和实际测量，作出了（2004）新密民二初字第332-X号民事判决，宣判后，双方当事人均不服，向本院提出上诉，本院于2008年11月5日作出（2008）郑民二终字第X号民事判决，判决已经发生法律效力。洧龙公司向河南省高级人民法院申请再审，该院于2009年11月11日作出（2009）豫法民申字第X号民事裁定，指令本院对该案再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。洧龙公司委托代理人刘海中、李相周，鑫源公司法定代表人纪怡川及委托代理人余林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新密市人民法院一审查明，2003年7月，鑫源公司作为发包方（甲方），洧龙公司作为承包方（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：甲方将其位于新密市X镇X村的连体车间（压力机房、炕坯房、雷蒙机房）、成品库房、车间办公室、机修车间工程承包给乙方承建。其中，连体车间包括设备基础、炕坯房火道（不含上盖耐火砖）。合同价款为：连体车间单方造价每平方米260元，成品库房单方造价每平方米160元，车间办公室、机修车间单方造价每平方米280元，最终工程造价分别以单方造价乘以建筑面积，其中连体车间分别计算建筑面积。承包方式为包工包料，工期90天，开工时间为2003年7月30日，竣工日期为2003年10月29日，施工图纸依据《鑫源公司主流程连体车间施工说明》，结合施工图纸，质量等级为合格。工程款支付方式为根据工程施工进度分批及时付款，工程竣工决算后5日内一次结清。由于设计变更导致的经济支出和乙方损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。出现变更设计后，在双方商定的期限内，由乙方提出变更价格报甲方批准后调整合同价款和竣工日期。
双方的合同订立后，洧龙公司依约进入工地进行施工。2003年9月9日，鑫源公司、洧龙公司双方订立《补充合同》约定：甲、乙双方提出的压砖机基础工程及压砖机安装后墙体工程、屋顶工程装饰工程等压砖机工程结束时间，应根据施工进度表所规定期限，提前一天奖500元，延期一天罚1000元，连体车间其余部分工程必须按施工进度表所限时间如期完工，工期不能推迟。根据施工进度表所限定时间连续两段延期完工时，甲方有权终止该工程施工合同。乙方必须有计划组织安排施工人员保质保量施工，施工人员数量，应根据工程进度情况增减，但最少不得低于50人，当日人员甲方施工监理监督检查，缺一人罚20元。《补充合同》还对工期其他事项作了约定。2003年9月20日鑫源公司、洧龙公司订立《补充协议》一份，协议约定，一、工地施工人员不足合同约定施工人数，又因2003年7月30日至9月9日下雨共计十七天半，施工期限顺延十七天半，因工程量增加，工期顺延八天。二、之日起甲方要求乙方施工现场员工不得低于50人，缺人则按补充合同条款执行。《补充协议》还对付款方式等作了约定，并规定工程所需用材料及设备，必须确保工期使用，否则甲方自购材料，决算时下乙方工程款，鑫源公司、洧龙公司双方于2003年9月9日订立《补充合同》后，对洧龙公司施工人员清点记录为：2003年9月11日施工人员11人、2002年9月14日至9月18日共5天施工人员全部脱离、2003年9月26日施工人员26人、2003年9月27日施工人员26人、2003年9月28日施工人员27人、2003年9月30日施工人员27人、2003年10月12日施工人员16人、2003年10月13日施工人员15人，距双方关于每天不少于50人的约定共计少452人次。根据《补充协议》双方确认的工程顺延天数，该工程的竣工日期应顺延至2003年11月24日。合同履行中，鑫源公司共9次对该工程进行了变更。根据新密市气象局统计的气象资料，自2003年9月20日双方订立《补充协议》后，至双方约定的竣工日期2003年11月24日，新密市降水23天。至竣工日止，该工程进度为：东2座成品库未完工，值班室平房未完工，连体车间中的成型车间基本完工，西2座成品库和机修车间平房未动工，连体车间的南破碎车间未动工。2004年3月份，洧龙公司施工队撤离工地，至此时止，该工程进度为：东2座成品库（除散水坡外）基本完工，值班室平房（除散水屋面工程以及室内部分抹灰未完工外）基本完工，连体车间的南破碎车间主体工程砌至一层窗户处，其余部分均未施工，西部工程（除甲方自购材料施工的建筑西墙和北墙作围墙外）其余均未动工。2004年6月7日，鑫源公司向洧龙公司发出通知，要求洧龙公司三日内开工，继续履行合同，否则将终止双方的《建筑工程施工合同》。洧龙公司收到通知后，一直未履行合同继续施工。合同履行过程中，鑫源公司共向洧龙公司支付工程款107次，计款x.3元。代购材料35笔，折款x元，两项共计支付洧龙公司工程款x.3元。本案在审理过程中，依据鑫源公司申请，对洧龙公司承建的两个成品库、平房、连体车间的破碎车间未完工的工程部分造价进行了评估，经评估，上述未完工工程部分的造价为x元，已完工工程的包工不包料工程造价为x.8元，各房屋的建筑面积分别为：北成品库365.33、南成品库362.973、平房办公室191.543、连体压力机车间493.433、连体炕坯房940.353（两层）、连体料库房936.753（两层）、连体破碎车间423.673。
该院依据鑫源公司、洧龙公司的申请，委托有关单位对当事人申请的事项进行了测量和评估。郑州兴华会计师事务所有限公司对洧龙公司承建的鑫源公司两个成品库、平房、连体车间的破碎车间未完工的工程部分造价进行评估。郑州兴华会计师事务所有限公司分别于2005年3月25日和2005年4月18日出具了郑兴华评鉴字（2005）第X号《资产评估报告书》和《关于对郑兴华评鉴字（2005）X号评估报告的补充报告》。该两份报告对上述两个成品库、平房、连体车间的破碎车间未完工的工程部分造价评估为x元。河南森海建筑工程造价司法鉴定所对洧龙公司承建的工程建筑面积进行了测量和对已完工工程的包工不包料的工程造价进行了鉴定。2006年12月6日和2007年3月23日，河南森海建筑工程造价司法鉴定所分别出具了豫森工程鉴字（2006）第X号《司法鉴定书》和豫森工程鉴字（2006）第X号附X号《司法鉴定书》，测量鑫源公司所承建的工程面积为3714.083，已完工的工程包工不包料的造价为x.8元。
另查明，鑫源公司在开工前没有进行地质勘测，鑫源公司所建房屋位于郑州矿务局超化煤矿东翼采区x工作面塌陷区上部。
新密市人民法院一审认为，鑫源公司、洧龙公司之间订立的《建设工程施工合同》及《补充合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。现鑫源公司要求解除合同，洧龙公司同意，且实际上鑫源公司、洧龙公司双方在发生纠纷后已终止了合同的履行，故该院予以准许。关于鑫源公司要求洧龙公司支付违约金问题，双方当事人签订的合同中对违约金有明确约定，鑫源公司要求洧龙公司承担违约金的请求，该院予以支持。但依据《合同法》第119条第一款“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，鑫源公司在2004年6月7日发出催告通知后，洧龙公司未在规定的期限内开工，即洧龙公司以行为表示不再履行合同，鑫源公司即有采取防止损失扩大的法定义务，鑫源公司未履行该义务部分，不应继续计算2004年6月10日以后的违约金。洧龙公司因工程迟延而应承担违约责任的期间应为2003年11月24日起至2004年6月10日止，共计198天。由于不良天气条件等原因，确实给洧龙公司施工造成了不利影响，应对洧龙公司施工期限予以适当顺延。故扣除从2003年9月20日至2003年11月24日期间因下雨不利施工天数23天，该院确认洧龙公司迟延工期共计为175天，洧龙公司应依约承担逾期履行合同的违约金x元。洧龙公司违反合同约定，不能保证施工人员的人数，应按约定承担违约责任。双方当事人于2003年9月20日订立的《补充协议》中，已对此前的违约行为作出了顺延工期的处理决定，故对缺少施工人员的违约责任，应从2003年9月20日以后计算，即缺少施工人员163人次，每人次洧龙公司应承担违约金20元，洧龙公司共应承担违约金3260元。洧龙公司认为同时适用逾期交工和缺少施工人员两项罚则，属重复制裁，因上述两项违约责任均系双方订立合同中对特别情况的特别约定，相互并不排斥，且该约定不违反法律、法规的强制性规定，故违约方应依照约定承担违约责任。
关于鑫源公司要求洧龙公司返还多付工程款问题，鑫源公司提供的第三组证据16中的2003年12月20日借款2万元的借条，证人沙国立证明该款与本案无关，鑫源公司也无其他证据证明该款系付给洧龙公司的工程款；2003年12月28日上瓦款450元、2003年12月19日精工盐款160元、2004年1月4日精工盐款160元、2004年2月12日款额为90元的发货单鑫源公司不能证明是为洧龙公司代购货物所付，故对上述5份证据该院不予采信。洧龙公司未在《建设施工合同》中明确其驻工地代表，且在洧龙公司提供的《单个施工段工程验收评价表》及《连体车间二层内外墙抹灰停工通知》中，沙国立均以“乙方代表”的身份进行了签字，故洧龙公司明知沙国立以“乙方代表”的身份与鑫源公司进行民事行为，而不作明确否认表示，足以说明洧龙公司对沙国立的乙方代表身份是认可的，故原审认定沙国立为洧龙公司方代表，对刘海中、沙国立向鑫源公司出具的有关手续视为职务行为。依据鑫源公司所提供的证据，仅能证明鑫源公司向洧龙公司付工程款x.3元，鑫源公司主张已向洧龙公司支付工程款x.3元的主张该院不予采信。因此，洧龙公司应返鑫源公司工程款x.22元。
关于洧龙公司反诉请求问题，洧龙公司主张承包的工程系包工不包料和鑫源公司对工程进行了设计变更，因其提交的相关证据不足，不予支持。洧龙公司称其所购施工材料并未用完，其中一部分被埋到土里，一部分丢失了的辩解，证据不足，且其不能证明剩余物资的价值，该院不予支持，判决：一、洧龙公司向鑫源公司支付违约金x元；二、洧龙公司向鑫源公司返还工程款x.22元；三、驳回鑫源公司的其他诉讼请求；四、驳回洧龙公司的反诉请求。一审案件受理费x元，其他诉讼费7090元，评估费x元，三项共计x元，鑫源公司负担x元，洧龙公司负担x元。
宣判后，洧龙公司、鑫源公司均不服，上诉于本院，本院二审判决，驳回洧龙公司、鑫源公司的上诉，维持原判。二审案件受理费x元，新密市洧龙建筑安装有限公司、郑州鑫源窑业有限责任公司各负担50%，即5908元，已缴纳费用该院不再退回，于本案执行中一并结算。
洧龙公司申诉称：1、原判认定事实错误。(1)对鑫源公司在施工过程中多次变更图纸，造成窝工，不按时支付工人生活费、工资，导致工人罢工，导致工期延误的违约责任未予认定错误。因下雨（2003年9月20日至2004年2月21日）31天，雨后施工现场系胶质泥土不能施工15天，延误施工46天，原审未予认定错误。（2）从双方签订的合同内容来看，《补充合同》第六条第一款及《补充协议》补充协议第5条的约定，已将主合同约定的包工包料的承包方式变更为包工不包料，原审认定承包方式为包工包料认定事实错误。（3）原审认定鑫源公司支付工程款x.3元事实错误，实际仅支付材料款和生活费x元。2、原审适用法律错误。鑫源公司在履行合同过程中，违约在先，且多次变更图纸，造成窝工，依据合同法第六十七条、二百八十四条规定，应当减轻洧龙公司的违约责任，原审未予认定，适用法律错误。3、原二审审理程序违法，主审法官应当回避而没有回避，缺席判决没有合法送达，请求再审改判，支持其诉讼请求。
鑫源公司答辩称：1、原判认定事实清楚，洧龙公司否定事实的理由不能成立。（1）、洧龙公司称鑫源公司违约的主张无证据支持。其诉称因图纸变更，造成返工、窝工20天没有证据支持，事实是洧龙公司所建简易厂房出现断裂等质量问题，未予返工。其主张图纸变动施工量增加，应顺延工期的违约情况不存在。鑫源公司仅对很细小的工程量作了些许变更，已经双方认可，给予顺延工期8天，原判对此已经扣除。关于下雨天顺延工期的问题，原判已经认定顺延23天（2003年9月30日至2003年11月24日），并予以扣除，洧龙公司称应当扣除46天，没有根据，且不合理。洧龙公司称鑫源公司不按时支付工人生活费、工资，导致工人罢工延误工期的主张不是事实。事实是鑫源公司已经多支付工程款给洧龙公司，不存在拖欠工程款的问题。洧龙公司与鑫源公司之间的合同关系，不能等同于洧龙公司与其雇佣工人应支付工资的法律关系。（2）关于结算方式问题，从合同约定内容上看，主合同明确约定承包方式为包工包料，为保证工程质量，故补充协议约定施工材料由鑫源公司购买，所支付的材料款下洧龙公司的工程款。该补充协议并未改变主合同约定的包工包料的结算方式，洧龙公司对该条款曲解为包工不包料的结算方式，显然牵强。从合同的实际履行情况看，洧龙公司从鑫源公司领取的百余次现金大部分用于购买材料，也有鑫源公司购买材料款，经洧龙公司确认后记载在洧龙公司领取的款项中，足以证明结算方式是包工包料。（3）、关于已付工程款项的问题，原审认定鑫源公司已付工程款x.3元的事实有洧龙公司工作人员的领取款项的大量收据（x.3元），该收据经原审质证，对洧龙公司不予认可的部分扣除后，认定为x.3元，洧龙公司称仅领取工程款x元不符合本案事实。2、原审适用法律正确。洧龙公司称，依据合同法第六十七条、第二百八十四条之规定，原审对鑫源公司的违约责任未予认定属适用法律错误。洧龙公司认为应适用的法律条款是建立在其完成应举证责任的基础上加以引用的，其未完成举证责任，其主张的事实不能成立，故不存在适用法律错误的问题。3、原审审理程序并无违法之处。关于回避问题，洧龙公司因案件在法院内部分配审理问题，提出回避申请，人民法院有权对其内部管辖立案案件进行分配，其所提回避理由不能成立。因其所提“回避理由”不符合法律规定的“回避情形”，被当庭驳回并无不当。洧龙公司称二审未经合法传唤，缺席审理的理由与开庭送达传票及庭审笔录记载的内容不一致，不能成立。请求再审维持原判。
本院再审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
另查明，2008年10月24日，本院二审开庭前到洧龙公司法定代表人龙小五经营的电话超市小卖部处（新密市X街X街交叉口向南50米）送达开庭传票，因龙小五拒绝签字，本院依法对其进行了留置送达。送达人、见证人（交警）在送达回证上签字。洧龙公司的委托代理人李相周在传票指定的日期到庭参加诉讼，并在开庭笔录上签字。
本院再审认为，鑫源公司、洧龙公司之间订立的《建设工程施工合同》及《补充合同》、《补充协议》为有效合同，对双方当事人均有约束力。在合同履行期间双方发生纠纷，洧龙公司撤离了施工场地，合同无法履行。原审诉讼中双方均同意解除合同，原审予以准许正确。合同解除后，双方因工程结算、违约责任等问题形成本案纠纷。依据双方当事人的申请理由及答辩理由，本院归纳诉讼焦点如下：一、涉及本案事实相关问题的认定，1、违约责任问题的认定;2、结算方式的认定;3已付款项的数额认定。二、适用法律方面的问题。三、审理程序方面的问题。关于事实方面的问题。1、违约责任的相关问题。洧龙公司认为在施工过程中鑫源公司存在违约情况，应予认定，减轻其违约责任。其中因变更图纸、下雨天影响工期的问题原审已经依据双方约定和施工期间天气的实际情况，据实顺延工期，洧龙公司认为认定工期顺延时间计算有误的主张无证据支持。洧龙公司认为鑫源公司不按时支付工人生活费、工资，导致工人罢工，造成工期延误，应承担违约责任的主张无证据支持。2、结算方式的问题，即是否包工包料。双方签订的《建设工程施工合同》第一条第七项明确约定了承包方式为包工包料，第四项明确规定了建筑物的单方造价。《补充合同》第六条付款办法第一款规定甲方（鑫源公司）应根据乙方（洧龙公司）工程进度完成情况，一方以书面形式编写要进的材料及需付出的劳务费，用清单提供给甲方工程监理，甲方经核实后根据工程实际情况付款，材料款直接划拨给材料出卖方。《补充合同》第五条规定;工程需用材料及设备必须确保使用，否则，甲方自购材料，决算时下乙方工程款。上述《补充合同》《补充协议》的相关规定是在履行主合同的过程中双方对付款方式、材料采购等问题作出的具体约定，并未变更主合同约定的包工包料的结算方式。依据双方上述合同条款的约定，鑫源公司在合同履行期间预支的工程款，垫付的材料款，双方最终应当按照主合同约定的包工包料的结算方式，按照多退少补的原则进行结算，原审据此结算，判令洧龙公司返还鑫源公司工程款x.22元并无不当。洧龙公司认为依据《补充合同》《补充协议》的相关规定，已经变更了结算方式，属于对合同条款理解错误，不影响该合同的效力。3、已付款项的数额认定，原审认定鑫源公司已付工程款x.3元的事实有洧龙公司工作人员的领取款项的收据在案佐证，洧龙公司称仅领取工程款x元不符合本案事实。
关于适用法律方面的问题，洧龙公司主张应当适用《合同法》第六十七条、第二百八十四条之规定处理本案纠纷，其主张鑫源公司违约的事实因无证据支持而不能成立，故本案不适用该条款。
关于审理程序方面的问题。洧龙公司在二审审理期间申请回避的理由不符合法律规定的“回避情形”，二审驳回其申请并无不当。原二审开庭前本院已经依法向洧龙公司留置送达了开庭传票，洧龙公司的代理人已经按期到庭参加了诉讼，不存在没有合法送达开庭传票即缺席判决的问题。综上所述，洧龙公司请求再审改判的理由不符合本案事实及法律规定，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2008）郑民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长徐荆川
审判员李艳
代理审判员杨彦浩
二0一0年十月九日
书记员范艳宏
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