上诉人（原审原告）腾龙信息技术（北京）有限公司，住所地北京市通州区X街X号。
法定代表人廖某某，董事长。
委托代理人王某，北京市王某梅律师事务所律师。
委托代理人齐长红，北京市王某梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京平原科贸有限责任公司，住所地北京市怀柔区X街X号。
法定代表人王某，经理。
委托代理人郝西斌，黑龙江天世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵某，男，47岁，汉族，住（略）。
委托代理人孙某，女，40岁，汉族，北京方夏商贸中心办公室职员，住（略）。
委托代理人郭某某，女，42岁，汉族，北京茨浮测控技术研究所业务主管，住（略）。
上诉人腾龙信息技术（北京）有限公司因侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院2003年11月13日受理后依法组成合议庭，于2003年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人腾龙信息技术（北京）有限公司（简称腾龙公司）法定代表人廖某某、委托代理人王某、齐长红，被上诉人北京平原科贸有限责任公司（简称平原公司）法定代表人王某、委托代理人郝西斌，被上诉人赵某及其委托代理人孙某、郭某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，腾龙公司委托案外人高振鹏为其变频器产品开发的控制软件能为其带来经济利益。腾龙公司在与高振鹏签订的合同中明确约定高振鹏不得对第三方泄露该软件，可以认为腾龙公司已对该软件采取了保密措施，因此腾龙公司可以主张该软件为其商业秘密。
双方当事人均确认赵某离开腾龙公司处的时间为1999年11月底，其到平原公司工作是在2000年1月份。因此，腾龙公司关于赵某在其处任职期间擅自到平原公司工作的主张，不能成立。
腾龙公司没有证据证明其与赵某有竞业禁止方面的约定，赵某在离开腾龙公司处后到平原公司工作并无不妥。
由于平原公司和赵某均称不掌握腾龙公司主张为其商业秘密的软件。高振鹏也已确认平原公司变频器产品使用的控制软件由其开发，该软件与腾龙公司的变频器软件并不相同。鉴于此，腾龙公司关于对平原公司变频器产品使用的控制软件进行鉴定的主张，亦不予支持。腾龙公司关于赵某向平原公司披露了其变频器使用的控制软件的主张，证据不足。
北京市第二中级人民法院认为，腾龙公司关于平原公司和赵某侵害其商业秘密的主张，缺乏事实依据，其所提诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，判决：驳回腾龙公司的诉讼请求。
腾龙公司不服一审判决，上诉至本院。其上诉理由是：1、一审法院对本案事实认定不清，错误采信证据。腾龙公司主张的商业秘密是变频器的控制软件技术，表现为相应的机器码和源程序。对此，腾龙公司进行了充分举证。但一审法院不予采信。2、一审法院庭审及其判决适用法律不当，且有违法之处。一审法院并未站在公平公正的立场对待双方当事人提交的证据，所作判决违反我国民法通则、民事诉讼法、合同法、公司法、反不正当竞争法和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规。据此，请求二审法院撤销一审判决，实事求是依法改判；由平原公司承担律师代理费和本案全部诉讼费用。
平原公司、赵某均服从一审判决。
本院经审理查明：腾龙公司成立于1997年10月，主要从事变频器的制造及销售。赵某自腾龙公司成立之日起即在该处工作，并曾任该公司总经理。
腾龙公司向一审法院提交了《技术管理制度》、《员工守则》，用以证明其对自身商业秘密采取了保密措施。但赵某否认其在腾龙公司工作期间知晓上述内部规章。
平原公司成立于1996年7月9日，曾为腾龙公司变频器产品的销售商。
腾龙公司变频器产品的控制软件系由案外人高振鹏1998年依据双方签订的《合作合同》为其开发。该《合作合同》约定高振鹏不得将其为腾龙公司开发的软件转让给第三方。
1999年11月底，赵某自腾龙公司处离职，并于2000年1月份到平原公司工作至2001年上半年离开。赵某在平原公司工作期间，高振鹏为平原公司有偿开发了应用于该公司变频器产品的软件。
2000年2月20日，腾龙公司又与高振鹏签订《关于高频变频器软件的开发协议书》，约定高振鹏为腾龙公司开发高频变频器软件；高振鹏完成开发的软件的知识产权归腾龙公司所有，高振鹏不得向第三方泄露。双方均按约履行了该协议。
2002年8月8日，经北京市公证处公证，腾龙公司在北京市玻璃供应公司以1050元的价格购买平原公司生产的P－KA变频器一台。2003年4月2日，腾龙公司以平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密为由诉至一审法院，请求判令平原公司和赵某停止侵权、赔偿经济损失2万元，并承担本案诉讼费。
高振鹏在接受一审法院调查时确认其曾为包括腾龙公司及平原公司在内的国内多个变频器厂家开发过变频器控制软件，其为平原公司开发的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件不同。对高振鹏的证言，平原公司和赵某不持异议。但腾龙公司认为其与高振鹏曾有协议，约定高振鹏不得将为腾龙公司开发的变频器控制软件泄露给第三方，否则高振鹏要承担违约赔偿责任，故高振鹏的证言不足采信。
腾龙公司在一审中将请求赔偿数额增加至20万元，但因其逾期补交诉讼费，一审法院于2003年10月14日将其补交的诉讼费退回。
在二审中，腾龙公司又提交了其自行将双方变频器进行对比的资料。该资料表明双方产品的功能相同，参数基本相同，且将主板及CPU一起互换仍能正常使用。腾龙公司据此认为平原公司P－KA变频器产品的控制软件与其x变频器产品的控制软件相同。但平原公司和赵某认为，仅功能相同、参数基本相同，不能得出软件必然相同的结论。为证明平原公司和赵某的侵权事实及主观过错，腾龙公司还向本院提交了腾龙公司2001年11月19日有赵某签字并经工商管理部门备案的“减资承诺书”、1999年1月4日和1999年2月26日、1999年6月15日有平原公司法定代表人王某签字的腾龙公司委托平原公司代销其变频器的价格调整纪要和报价单。赵某认为“减资承诺书”上的签名系他人伪造，不予认可。平原公司认为价格调整纪要和报价单不能证明平原公司在此之后经营变频器的行为是侵权行为。
二审庭审时，腾龙公司请求平原公司和赵某赔偿其律师代理费，并提交了其律师代理费的支出发票。
上述事实，有腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、公证书、腾龙公司VG－2000变频器产品使用说明书、平原公司P－KA变频器产品使用说明书、腾龙公司与高振鹏签订软件开发合同、腾龙公司提交的双方产品对比表，证人高振鹏接受一审法院调查的笔录以及当事人在庭审时所作的陈述，一审法院诉讼费退费通知书等在案佐证。
本院认为，本案当事人争议的焦点在于腾龙公司的产品VG－2000变频器控制软件是否构成商业秘密、平原公司的产品P－KA变频器控制软件是否使用了腾龙公司的软件技术以及赵某到平原公司并帮助该公司生产销售P－KA变频器产品的行为是否共同构成对腾龙公司商业秘密的侵犯。
腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、腾龙公司与高振鹏签订软件开发合同有关保密条款和该产品已经使腾龙公司取得了经济效益，均证明了腾龙公司的变频器控制软件符合我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件，应当受到法律保护。
腾龙公司在本案中指控平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，应当提供两方面的充分证据，即平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器软件完全相同或实质相同；赵某在腾龙公司任职期间实际接触和掌握腾龙公司变频器控制软件技术。根据本院查明的事实，赵某在腾龙公司工作期间虽担任董事、总经理职务，又是高级工程师，但腾龙公司并无证据证明赵某接触并掌握涉案变频器控制软件技术。平原公司的变频器控制软件由高振鹏有偿为其开发，来源合法，无须对双方变频器控制软件技术进行鉴定，即使平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件完全相同或实质相同，也不能认定是赵某将腾龙公司的变频器软件技术泄露给平原公司，并许可平原公司使用。腾龙公司向本院提交的证明赵某在离开腾龙公司之前就已经参与平原公司生产销售变频器产品的直接证据腾龙公司“减资承诺书”，合议庭经过将赵某本人在其他文件上的亲笔签字与该“减资承诺书”上赵某的署名进行比对，该“减资承诺书”上赵某的署名明显不是其本人所签，其证明效力本院不予采信。故腾龙公司指控平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，请求平原公司和赵某停止侵权、书面向其致歉、赔偿经济损失并承担本案诉讼费及律师代理费，缺乏事实和法律依据。
综上，腾龙公司所提上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决驳回腾龙公司的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费810元，二审案件受理费810元，均由腾龙信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员孙某理
审判员魏湘玲
二○○三年十二月十六日
书记员孙某
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