上诉人（原审原告）北京三际无限网络科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区X路X号AX室。
法定代表人齐某某，总经理。
委托代理人于国富，北京市盛峰律师事务所律师。
委托代理人郑中涛，北京市德克律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京阿里巴巴信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号温特莱中心写字楼A座9-X层。
法定代表人谢某某，总经理。
委托代理人李珺，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，北京市环球律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人（原审被告）国风因特软件（北京）有限公司，住所地北京市海淀区X街X号汇众科技大厦X室。
法定代表人金某某，总经理。
委托代理人李珺，北京市环球律师事务所律师。
委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，北京市环球律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人北京三际无限网络科技有限公司（简称三际公司）与北京阿里巴巴信息技术有限公司（简称阿里巴巴公司）、国风因特软件（北京）有限公司（简称国风公司）因不正当竞争纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院判决认定，三际公司是名为“360安全卫士”软件（简称360软件）著作权人。360软件在初始化界面的右下角显示有“360安全卫士与卡巴斯基联手打造病毒查杀功能模块”提示。阿里巴巴公司与国风公司所称360软件未取得《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》，属于不受法律保护的软件，缺乏事实依据，对其主张不予支持。三际公司的三份公证书证明公证记录之日阿里巴巴公司与国风公司设计经营的名为“雅虎助手”软件（简称雅虎软件）确实干扰了360软件正常的安装与运行，且在用户不选择删除时仍违背用户指令，予以删除。两公司利用雅虎软件实施上述行为，违背了自愿、平等、公平竞争原则，损害了三际公司的合法经营权益，扰乱了市场经营秩序构成不正当竞争，理应依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。作为雅虎软件的共同权利人，该法律责任应由两公司共同承担。由于三际公司未提供证据证明其主张的索赔数额，法院依据该案侵权性质，两公司过错程度等因素酌情确定赔偿额。对三际公司过高请求部分不予全部支持。雅虎软件有不当提示信息误导360软件用户的行为，三际公司要求两公司消除影响法院予以准予。鉴于让阿里巴巴公司与国风公司在网站www.x.com、www.x.com.cn、cn.x.com上刊登声明，已能起到消除影响的作用，对于三际公司另请求同时在《中国青年报》上消除影响的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款之规定，判决：一、阿里巴巴公司与国风公司于本判决生效之日起停止涉案不正当竞争行为；二、阿里巴巴公司与国风公司于本判决生效之日起十日内，在网站（www.x.com、www.x.com.cn、cn.x.com）首页上连续七日就涉案不正当竞争行为刊登声明以消除影响（声明内容经一审法院审核，逾期不履行，将在全国性平面媒体上公布判决主要内容，费用由阿里巴巴公司与国风公司承担）；三、阿里巴巴公司与国风公司赔偿三际公司经济损失八万元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回三际公司其他诉讼请求。如阿里巴巴公司与国风公司未按判决指定的期间履行给付金某义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，三际公司与阿里巴巴公司、国风公司均不服。
三际公司上诉称，我公司同原判第一、二、四项，不同意原判第三项，因阿里巴巴公司、国风公司实施不正当技术手段，阻止用户正常使用我公司的360软件，同时采取扩大事实及恐吓性语言进行不当警示，已经对我公司该软件的潜在用户造成影响，使我公司用户数量减少，考虑到阿里巴巴公司、国风公司的侵权行为持续时间长，主观恶意明显，给我公司造成了巨大的损失，应当支持我公司的全部索赔请求。故上诉请求，1、撤销原判；2、由阿里巴巴公司、国风公司赔偿我公司经济损失100万元。
阿里巴巴公司和国风公司共同上诉称，一、一审判决错误地认定360软件合法，而事实上该软件属于未取得经营许可资格不得上市的软件。因该软件具有查杀计算机病毒和网络安全管理功能，按照《计算机信息系统安全专用品销售许可证》的规定，必须在取得了该许可证的前提下方可从事经营，反之其经营是非法的，不应受到法律的保护。二、就我方公司而言，雅虎软件也受到不正当竞争的侵害，且通过诉讼未能得到实际的救济，在此情况下，我方公司采取减少我方损失的合理技术措施是无可指责的。2006年12月，在我方诉三际公司360软件侵害雅虎软件的案件一审法院判决后，二审上诉期间，三际公司不仅在平面媒体、电视媒体和网络媒体上损害我方商誉，而且还在360软件中采取恶劣手段侵害雅虎软件合法权益，当两软件共同安装于用户计算机时，360软件就提示用户雅虎软件是“恶意软件”，并诱导用户删除。2007年7月，法院终审判决三际公司的这些行为构成对我方公司的侵权，判决其承担民事侵权责任，虽其履行了判决，但同时依然在继续其侵权行为。在此情况下，我方公司采取相应的技术手段以减少损害后果、维护自身合法权益完全合乎情理。综上请求，1、撤销原判；2、驳回三际公司的全部诉讼请求。
经审理查明：
阿里巴巴公司和国风公司承认三际公司是360软件的著作权人，也承认根据三际公司于2006年10月10日办理的备案手续，三际公司是www.x.com的经营者，但提出在2006年10月10日之前三际公司没有证据证明他是www.x.com的经营者，无权主张我方不正当竞争，其用于证明我方公司行为的（2006）京国证民字第x、x号两份公证书取证时间早于2006年10月10日，因此也不能作为判定事实的依据。三际公司提出我公司是360软件的著作权人，从事该软件的经营，www.x.com网站也是我公司开办的，目的是为了在网上推销自己的360软件产品，虽2006年10月10日取得备案，但申办备案手续早已提交给相关部门，我公司是该网站当然的经营者。
三际公司在一审期间提交的（2006）京国证民字第x、x、x号三份公证书分别证明，2006年9月5日，安装雅虎软件前，360软件可以正常运行，安装雅虎软件后，双击360软件图标后，360软件不能正常运行，雅虎软件安装目录中的“x.dll”文件内存在‘x’字符串，卸载雅虎软件后，360软件恢复正常运行。2006年9月7日，在安装雅虎软件前，360软件可以正常安装和运行，在安装雅虎软件后，重启计算机，弹出对话框“发现您的电脑中安装有[x]，其驱动程序可能导致雅虎助手及系统工作不正常，某些情况下可能出现电脑蓝屏，请删除卸载[x]”。选择“否”不删除。重启计算机，显示360软件已不存在。2006年10月11日，在安装有360软件的电脑中安装雅虎软件，此后，双击电脑桌面上的360软件快捷键，运行该软件，弹出对话框内容为：“发现您的电脑中安装有[x]，其驱动程序可能导致雅虎助手及系统工作不正常，某些情况下可能出现电脑蓝屏，不运行[x]”。在打开IE浏览器时弹出对话框，内容为：“发现您的电脑中安装有或者正在运行[x]，其程序可能导致x助手及系统工作不正常，某些情况下可能出现电脑蓝屏，请删除卸载[x]”。卸载雅虎软件后，360软件恢复正常运行。三际公司认为上述证据证明360软件受到雅虎软件人为拦截的事实以及雅虎软件发出的违背客观事实的恐吓性警示，构成对其诋毁伤害。阿里巴巴公司和国风公司反驳称，雅虎软件文件内存在‘x’字符串，正是雅虎软件为了防范和抵御360软件既往发生的对我方软件的侵害而设计的查验程序，出现不能运行和被删除情况也可以系360软件自己含有自毁设计所致。另外，三际公司所诉我方实施诋毁产品的事实不成立，360软件干扰雅虎软件系统工作和导致蓝屏现象客观上即存在这种可能。但对于上述陈述，阿里巴巴公司和国风公司同时表示并未提供证据。
以上事实有（2006）京国证民字第x、x、x号三份公证书，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
三际公司作为360软件著作权人，自作品完成时起有权经营自己的作品，并依法维护自己的作品不受侵害，三际公司2006年10月10日之前虽未取得www.x.com网站备案手续，也不能成为阿里巴巴公司和国风公司没有侵权的抗辩理由。对其抗辩主张，本院不予支持。
三际公司与阿里巴巴公司和国风公司属于同行业竞争者，理应本着自愿、平等、公平原则开展经营活动，从产品质量和服务质量上公平竞争，争取自己的用户，而根据三份公证证据证明，阿里巴巴公司和国风公司的雅虎软件存在有意抵制360软件的行为，客观上造成用户在使用了360软件后，只要安装雅虎软件，则无法再续使用360软件的后果，而这种情况确系雅虎软件人为设置阻碍所致，并导致三际公司对360软件的正常经营受到妨碍。阿里巴巴公司和国风公司虽声称360软件存在自毁程序设置，但作为主张的提出者，没有提供证据完成证明责任，本院不予采信。雅虎软件中的“发现您的电脑中安装有[x]，其驱动程序可能导致雅虎助手及系统工作不正常，某些情况下可能出现电脑蓝屏，不运行[x]”，“发现您的电脑中安装有或者正在运行[x]，其程序可能导致x助手及系统工作不正常，某些情况下可能出现电脑蓝屏，请删除卸载[x]”的警示语易使用户产生不安心理，导致360软件产品信誉受到不良影响。阿里巴巴公司和国风公司的上述行为扰乱了软件同行业竞争者正常竞争秩序，损害了同行业竞争对手的正当经营权益，为《中华人民共和国反不正当竞争法》所不允许，理应依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
从软件作品角度而言，本案尚无证据显示360软件属于《中华人民共和国著作权法》第四条规定不应受到该法及其相关法律保护的作品，应否取得《计算机信息系统安全专用品销售许可证》，属于公共领域管理和调整范畴，不是阿里巴巴公司和国风公司由此可以妨碍他人在正当民事权益上从事正常经营的理由依据，据此，原审法院没有支持阿里巴巴公司和国风公司的这一抗辩主张，本院予以认可。阿里巴巴公司和国风公司以三际公司曾被其指控侵权，并获支持为由，称本案中的涉讼行为属于自我防卫，其理由显与事实不符，本院不予支持。对于既往人民法院已生效的裁判，双方当事人均有履行之义务。
一审法院根据三际公司就索赔主张的证据状况，结合本案事实，酌情确认赔偿额八万元，所作裁量无不当，本院予以认可。三际公司上诉称赔偿过低，没有依据，本院不予支持。
综上所述，一审所判并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万五千零一十元，由北京三际无限网络科技有限公司负担七千元（已交纳）；由北京阿里巴巴信息技术有限公司和国风因特软件（北京）有限公司负担八千零一十元（本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万三千八百元，由北京三际无限网络科技有限公司负担三千八百元；由北京阿里巴巴信息技术有限公司和国风因特软件（北京）有限公司负担一万元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员邢军
代理审判员董晓敏
二OO七年十一月二十日
书记员朱平
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