上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）北京肯威尔科技发展有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区B区。
法定代表人宋某某，执行董事。
委托代理人田禾，北京市中喆律师事务所律师。
委托代理人顾某，男，汉族，X年X月X日出生，北京肯威尔科技发展有限责任公司经理，住（略）。
被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）北京正时捷工程技术有限公司，住所地北京市海淀区亮甲店X号恩济大厦B座X室。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人黄文涛，北京市涌金律师事务所律师。
委托代理人卢某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京正时捷工程技术有限公司副总经理，住（略）。
上诉人北京肯威尔科技发展有限责任公司（简称肯威尔公司）因技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2006年6月15日做出的（2005）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2006年9月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肯威尔公司在一审期间诉称：2004年1月29日，我公司与北京正时捷工程技术有限公司（简称正时捷公司）签订了《北京首钢铁矿斗链输送机设备供货及技术服务合同》，约定：我公司提供斗链输送机设备并负责安装与技术服务，正时捷公司支付价款85.6万元（含设备制造费76.6万元，安装费9万元）；双方约定设备安装验收后，正时捷公司应支付总价款90%，剩余货款7.66万元作为质保金，在质保期满后20日内支付。合同签订后，我公司如约履行了合同，但正时捷公司尚欠x元未付。双方于2004年4月14日签订了合同附件，双方明确了被告欠款的事实，并表示将在收到我公司增值税发票复印件后支付欠款。2005年4月24日，质保期结束，正时捷公司仍拒不退还质保金及合同欠款。正时捷公司的行为已构成违约，现起诉要求法院判令正时捷公司支付欠款x元，返还质保金x元，支付延期付款利息5193.21元，承担本案全部诉讼费用。
正时捷公司在一审期间辩称并反诉称：双方签订合同后，肯威尔公司没有按照合同约定履行合同义务。本合同是承揽合同，肯威尔公司应该自己履行义务，但肯威尔公司请了其他公司履行安装义务，所委托的公司没有相应的资质。另外，肯威尔公司没有实施安装调试工作，我公司自行支付了相关的安装、调试费用。由于肯威尔公司没有在合同约定的期间内完成工作，且工作质量没有达到合同约定的标准，所以公司无法验收，且质保期应当从验收后开始计算，故我公司并未违约，由于我公司根本不负有支付余款的义务，对方所要求的延期利息没有依据，故不同意肯威尔公司的诉讼请求。另外，由于肯威尔公司存在违约行为，我公司反诉要求：肯威尔公司向我公司交付斗链易损部件图，支付违约金x元，支付安装费用5000元，支付调试费用x元。
肯威尔公司在一审期间针对正时捷公司的反诉请求辩称，根据合同约定，正时捷公司在我公司制作完成设备后应当支付90%的货款，由于正时捷公司未按时支付货款，所以我公司工作进度自然应当顺延。正时捷公司应承担违约责任。我公司的工作完成后，正时捷公司拒不安排验收，责任在对方，在设备安装完成后1年多来，该公司也从来未向我们提出过质量异议。正时捷公司未经我公司许可，对机器设备进行了改动，我公司对改动后设备不再承担责任。因此我公司不同意正时捷公司的反诉请求。
原审判决认定：
依法成立的合同，自成立时生效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。本案中，肯威尔公司的义务主要包括两方面，一、按照正时捷公司的要求设计、制造设备；二、提供机器设备的安装、调试等技术服务；正时捷公司的主要义务是按约定支付相应的报酬。按照协议及附件的约定，正时捷公司应于肯威尔公司将增值税发票复印件传真给该公司后支付货款x元，现肯威尔公司已将发票原件交予该公司，正时捷公司仍未支付货款，应承担违约责任。肯威尔公司开具的发票金额与应收数额不符，如正时捷公司认为该瑕疵影响其支付货款，应及时向肯威尔公司提出补正要求，现该公司认可于2004年5月始发现数额不符，亦认可是肯威尔公司失误导致填写数额不符，对肯威尔公司今后补开发票的要求亦未提出异议，故该瑕疵不能成为正时捷公司拒付货款的理由。正时捷公司提出拒付货款的抗辩理由系安装调试出现问题，一审法院认为该瑕疵并不影响正时捷公司支付货款。根据合同约定，上述款项系设备制造完成后正时捷公司即应支付的款项，现正时捷公司并未对肯威尔公司制造完成设备提出异议，故其抗辩理由不成立。故对肯威尔公司要求正时捷公司给付货款的主张及迟延付款利息，予以支持，由于双方未约定迟延付款的利息计算方法，故应按中国人民银行同期活期存款利率计算。关于利息起算时间，由于肯威尔公司未能证明该公司将发票复印件传真给正时捷公司，故以肯威尔公司将发票原件送交正时捷公司的日期为准。
本案的焦点之一是肯威尔公司是否已按约定履行了安装、调试等工作。正时捷公司与肯威尔公司签订合同的基础是对肯威尔公司工作能力的信任，且双方在合同中进行了明确约定，故肯威尔公司应以自己的设备、技术和劳力完成上述工作。其中安装、调试工作是体现肯威尔公司自身技术能力的主要工作，肯威尔公司如另行委托北京新星金岭金属制品厂（简称新星厂）完成安装工作，应与正时捷公司在合同中明确约定，并对该厂完成的工作向正时捷公司负责。现肯威尔公司擅自委托其他单位履行安装义务，违反了合同义务，应承担相应的违约责任。正时捷公司在本案审理过程中主张曾给付新星厂安装费，且与设备使用者协商安装问题，均不能表明该公司已认可肯威尔公司的行为，亦不能免除肯威尔公司的责任。肯威尔公司主张该公司委托他人完成安装工作已征得正时捷公司同意，未提交证据，对其主张不予支持。关于安装工作完成的时间，双方说法不一，一审法院认为，双方于2004年4月23日签订了设备资料交接清单，该清单不具备验收证书的必要内容，且肯威尔公司在一审庭审中表示正时捷公司拒绝验收，故该清单仅应视为安装工作完成后履行的交接手续，故安装完成时间应为2004年4月23日。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据合同的约定，肯威尔公司应负责设备的调试工作，肯威尔公司称该公司参与并完成了调试工作，应提供设备在该公司调试情况下，达到技术条件所规定各项性能指标的证据，现其无法提交双方签署的验收证书或其它证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。
根据合同的约定，一方违约时应承担合同总价10%的违约金，肯威尔公司在履行义务过程中存在上述违约行为，故对正时捷公司要求该公司给付违约金的反诉主张，予以支持。正时捷公司主张因肯威尔公司的违约行为支付了安装费、调试费，因双方约定的违约金数额已高于正时捷公司主张的损失数额，故对正时捷公司该项诉讼请求，不予支持。正时捷公司反诉要求肯威尔公司提供设备易损部件图，根据双方签收的资料交接清单，肯威尔公司已向正时捷公司交付了相关图纸，清单上并未注明该交付存在瑕疵，故对正时捷公司此项诉讼请求，不予支持。
2004年11月11日，最终用户北京首钢铁矿对工程设备进行了验收，根据合同约定，质保期为安装调试验收后合格之日起12个月，故质保期最迟至2005年11月10日期满。本案审理过程中，正时捷公司未主张该工程在验收后存在质量问题，该公司应在质保期满后20日内支付质保金7.66万元并支付迟延付款的利息，故对肯威尔公司的主张，予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条之规定，判决如下：一、本判决生效后10日内，正时捷公司给付肯威尔公司货款x元并支迟延付款利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，自2004年4月27日起至执行之日止）；二、本判决生效后10日内，正时捷公司返还肯威尔公司质量保证金x元并支付迟延付款利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，自2005年12月1日起至执行之日止）；三、本判决生效后10日内，肯威尔公司给付正时捷公司违约金x元；四、驳回肯威尔公司其他诉讼请求；五、驳回正时捷公司其他反诉请求。
肯威尔公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉。
上诉人肯威尔公司上诉称：我公司对一审法院做出的要求正时捷公司支付货款和质量保证金的判决没有异议，但对一审法院做出要求我公司赔偿正时捷公司违约金x元存在异议。1、本合同为买卖合同，而非承揽合同。整个合同以“斗链输送机供货安装及相关技术服务”为买卖标的，斗链输送机的安装是斗链输送机设备全部生产制造过程的一个组成部分，是买卖合同标的中不可分割的一部分。这个过程的安排委托是我公司的权利，仅因我公司委托第三方进行安装调试就判定违约，赔偿高额的违约金，明显违反公平原则。2、一审法院认定我公司“必须以自己的设备、技术和劳力完成安装调试工作”是合同中根本没有的约定，因此，我公司委托第三方对该产品进行安装调试不是违约行为，而是我公司的自由选择，我公司对安装调试行为承担后果即可。3、正时捷公司确认2004年4月23日安装调试完毕，这与正时捷公司所称的肯威尔公司未进行安装调试很明显是矛盾的。综上所述，我公司认为原审判决认定事实不清，判决我公司赔偿违约赔偿金明显不当，请求二审法院：撤销原审判决第三项。
被上诉人正时捷公司同意原审判决。
本院经审理查明：
2004年1月29日，正时捷公司（甲方）与肯威尔公司（乙方）签订《北京首钢铁矿斗链输送机设备供货及技术服务合同》，该合同的主要条款如下所列：1.3合同标的：斗链输送机供货、安装及相关技术服务；1.4设备用户单位及地点：北京首钢铁矿（丙方）；2.1乙方根据丙方现有场地条件设计并供货斗链输送机1套；2.2乙方负责斗链输送机的安装及调试；2.3乙方负责提供《斗链输送机使用说明书》、设备总图及易损部件图；2.4合同设备总价85.6万元（设备制造费76.6万元、安装费9万元）；3.1合同签订后，3日内甲方向乙方预付25万元，乙方向甲方出具同等额度的财务收据；3.2合同生效后，30日内甲方向乙方支付进度款25万元，乙方向甲方出具同等额度的财务收据；3.3设备制造完，甲方到乙方现场验收后，甲方再次向乙方支付27.94万元，同时乙方向甲方出具77.94万元的增值税发票；3.4在质保期满后20日内，甲方向乙方支付7.66万元，同时乙方向甲方出具7.66万元的增值税发票。质保期为设备安装调试验收后合格之日起12个月；4.3工艺参数中输送量70吨/小时；5.7在正常使用的条件下,设备主体部分寿命不低于10年；6.2交货期限为合同生效之日起2个月，制造、安装、调试完毕；7.2货到安装现场后，双方共同检验货物的数量、规格和质量；7.3如发现设备由于乙方原因有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量标准和规范时应做好记录，并由双方代表签字确认，作为甲方向乙方提出修理或更换的依据；8.1乙方负责全套设备的安装和调试，在安装调试过程所发生的一切费用（电费除外）及事故均由乙方负责；8.2双方应充分合作，采取一切必要措施，使合同设备按期投产运行，如设备能安全稳定运行，即可由双方选择适当时间进行性能验收试验；8.3性能验收试验应在全套设备运转稳定，达到规定标准下连续稳定运行后进行，当合同设备全部运行稳定，达到本技术条件所规定的各项性能保证指标72～90小时内，则验收合格，此后一周内双方签署设备的验收证书；9.1乙方在设计过程中按照甲方提供的工艺技术条件进行设计。设计完成后与甲方及丙方召开技术设计讨论会，并解释技术设计；9.2在设计过程中，遇到问题双方要及时协商，如果一方提出对原方案进行改动，双方要充分协商是否可行，达成一致意见后，要以书面形式，双方签字盖章确认；10.1保证期是指设备安装调试验收合格之日起12个月；10.2乙方保证其供应的本合同设备是全新的，技术水平是先进的，设备的造型设计均符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求，乙方保证根据合同有关附件所交付的技术资料是清晰的、完整统一和内容正确、准确的，并能满足合同设备的设计、安装调试、运行和维护的要求；10.3在本合同执行期内，该套设备由于乙方的制造原因出现质量问题，乙方将无偿维修或更换坏损部件；10.4由于甲方或丙方未按乙方所提供的技术资料、说明书操作造成的设备损坏，由甲方承担责任；10.6由于甲方的各批次应支付的款项未及时到乙方帐户，造成的设备不能按期制作完工，安装调试完毕，不在违约范畴，交货日期或安装日期顺延；13.3本合同需修改或补充时，必须由双方授权代表签署书面文件，经盖章后方可生效，未经双方协商任何一方不得随意变更合同条款或解除合同，否则违约方承担合同总价10%的违约金；13.7合同自签订之日起生效，合同有效期为合同生效之日起至合同质保期满合同尾款结清时自动截止。该合同还对工艺技术条件、设备技术数据及使用寿命、设备质量检验、技术服务及联络等内容进行了约定。
合同签订后，肯威尔公司着手制造相关设备，并委托新星厂到北京首钢铁矿安装设备，肯威尔公司称其派员参加安装,未提供相应证据。
正时捷公司分别于2004年2月9日、2004年3月23日向肯威尔公司支付了25万元、48万元。
2004年4月1日，肯威尔公司的代表与北京首钢铁矿代表签订《关于斗链机安装有关问题的协议》，对安装问题进行了具体的约定。
2004年4月14日，正时捷公司（甲方）与肯威尔公司（乙方）就付款问题签订了合同附件，明确了甲方已付款73万元，尚余x元未付，约定：乙方将x元的增值税发票复印件付给甲方，甲方收到后将x元汇到乙方帐户；乙方收到甲方汇款凭证后，将发票交予甲方，乙方只收取甲方经银行帐户向乙方的付款。
2004年4月15日，肯威尔公司给正时捷公司出具金额为x元的增值税发票记帐凭证。正时捷公司表示该发票金额填写有误，并于2004年5月底告知肯威尔公司。肯威尔公司表示因其工作失误，发票金额填写有误，今后再补开，正时捷公司对此未提出异议。
2004年4月23日，肯威尔公司的代表宋某某与正时捷公司的代表王文明签订《首钢铁矿斗链输送机设备资料交接清单》，包括：1、总图1份；2、部件图（料斗图、滚轮图、随动轨道图）3份；3、电机减速机合格证、保修卡、使用说明书各1份；4、材质单（导轨、料斗）；5、轴承产品合格证。
2005年10月20日，北京首钢铁矿球团车间及原车间主任出具证明，称由于设计安装过程中存在不少问题，自2004年4月中旬进行调试过程中设备不断出现故障，造成无法正常如期运行，自2004年4月20日至10月20日该矿与正时捷公司一起对设备进行调试改造，双方付出了大量人力、物力、财力，证明中列举了8项主要改造工作。
一审审理过程中，北京首钢铁矿机动部部长李清华到庭作证，称设备在调试过程中出现问题，其作为使用方代表参与解决，由于安装及质量问题导致设备出现故障，故对机器设备进行了更换、改动。李清华称在刚开始调试时曾与肯威尔公司的员工沟通过，后来肯威尔公司的员工就再没有介入。承德华飞设备有限公司技术部部长金海洲到庭作证，称受正时捷公司的委托参与设备修理工作，认为设备出现问题的原因是安装工作导致的，排除故障应增加相应的配件。正时捷公司主张因调试支付了x元，其中包括：向新星厂支付的安装费5000元及购买料斗费3500元，新星厂于2004年5月26日出具了增值税发票；向北京时代文具公司支付的减速机费用4530元（支出审批单及支票存根上用途填写为加工费）；向上海交大辛德环保公司支付的偶合器货款4200元；向天津减速机股份有限公司支付的减速器货款9100元；向北京中远捷运货运服务咨询有限公司支付的服务费1300元，其他为参加调试人员的工时费用、餐饮费用、通讯费用、汽车修理费用。肯威尔公司对上述费用均不予认可。肯威尔公司称于2004年4月18日完成安装工作，开始调试，正时捷公司认为于2004年4月22日完成安装工作，开始调试。
2004年10月20日，北京首钢铁矿召开验收会议。2004年11月11日验收完成，竣工验收单载明：质量评定：合格；验收意见及遗留问题：链板机原来存在的问题，经甲（北京首钢铁矿）、乙（正时捷公司）双方共同处理后，投入运转，甲方对新链板机投入正式使用表示满意，质量评定合格，该台链板机在9月2日投入运转，使用后运转正常。甲方要求图纸资料及说明书由乙方提供，甲方所需备件，由乙方按甲方的计划提供，竣工总图一张共6份及说明书一份，在半个月内交给甲方。甲、乙双方签字，在甲方收到资料后，双方进行签字盖章。正时捷公司及使用单位北京首钢铁矿球团车间、验收单位北京首钢铁矿机械动力科、技术科在竣工验收单上签字盖章。肯威尔公司未参加验收。
二审审理过程中，肯威尔公司提交了新星厂的证明，称“我厂是肯威尔公司的长期合作伙伴，肯威尔的专利产品斗链输送机及其它设备的生产、组装及安装调试均由我厂执行。2004年2月初至4月18日我厂承担了肯威尔公司的斗链机生产及在首钢密云铁矿球团厂进行安装调试工作。正时捷公司知道我厂为肯威尔公司的设备安装调试单位，并对我厂工作表示满意，并于2004年5月又在我厂订购斗链机用斗，并支付货款及安装费8500元，与肯威尔公司无任何关系。”正时捷公司对该证据的真实性提出异议。正时捷公司提交了北京首钢铁矿机械动力科的证明，称“由正时捷公司于2004年4月供货的斗链输送机（合同编号x-5），由于存在头尾轮磨损严重，链条拉伸变形及滚轮脱落等质量问题，造成设备无法正常使用，已于2006年8月拆除，同时由正时捷公司重新供货物同规格斗链输送机一套。”肯威尔公司对该证据的真实性提出异议。鉴于上述证据不属于二审程序中的新证据，出证单位与提交证据的当事人之间存在经济关系，属于利害关系人，在该证据所要证明的事项缺乏相应的证据予以佐证的情况下，本院对上述证据均不予采信。
二审审理过程中，肯威尔公司与正时捷公司确认：正时捷公司在设备安装期间更改了设备速率，将设备输送量增加为130吨/小时。
上述事实，有肯威尔公司提供的《北京首钢铁矿斗链输送机设备供货及技术服务合同》及附件、《设备资料交接清单》、《关于斗链机安装有关问题的协议》、收条；正时捷公司提供的《北京首钢铁矿斗链输送机设备供货及技术服务合同》、《工程、设备竣工验收单》、支票存根、发票、进帐单、证明、证人证言及一、二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
肯威尔公司与正时捷公司签订的《北京首钢铁矿斗链输送机设备供货及技术服务合同》及附件，系签约双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，当属有效，双方均应认真按约履行。虽然该合同包括供货及技术服务内容，但从合同第二章及第九章的约定，并结合整个合同内容，可以得知依照合同约定，肯威尔公司应提供的技术服务为根据北京首钢铁矿现有场地条件设计斗链输送机1套，并保证该设备的选型设计符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求；至于合同约定的肯威尔公司负责斗链输送机的供货、安装及调试，系肯威尔公司的供货义务及售后服务。由于合同并未明确约定肯威尔公司不能委托其他单位安装设备，且购销合同的供货方委托其他单位进行售后服务属于正常的市场运作方式，但供货方对该服务单位的售后行为承担民事责任。本案中，正时捷公司在设备安装阶段已知道新星厂系肯威尔公司委托的安装单位，其未能提供证据表明其曾向肯威尔公司就设备安装单位及安装质量等问题提出异议，且肯威尔公司依约提供的设备经验收合格未出现质量问题，上述事实均表明肯威尔公司委托新星厂进行的设备安装符合合同约定，故原审判决关于肯威尔公司擅自委托其他单位履行安装义务，违反合同义务的认定，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。根据合同的规定，肯威尔公司负责设备的调试工作，正时捷公司提供的李清华证人证言表明其曾在设备调试期间与肯威尔公司员工沟通过，表明肯威尔公司参与了设备调试工作。并且，在设备安装过程中，正时捷公司对设备速率及输送量进行了调整和变更，改变了肯威尔公司所提供设备的正常运行条件，故该设备是否达到设备被调整后的预期运行要求与肯威尔公司无关，即便肯威尔公司未参与设备调试工作亦无不妥。因此，原审判决认定肯威尔公司应承担参与调试举证不能的不利后果，适用法律不当，缺乏相应的事实依据，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第x号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第x号民事判决第三项；
一审本诉案件受理费4133元，由北京正时捷工程技术有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审反诉案件受理费4497元，由北京正时捷工程技术有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费4497元，由北京正时捷工程技术有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
审判员任进
代理审判员江建中
二ОО六年十一月十四日
书记员李冰青
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