上诉人（原审被告）焦作市业明建筑劳务有限公司。
法定代表人汪某某，董事长。
委托代理人刘东盛、靳某某，河南华灵律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张某某，男。
委托代理人阴高松、宋某，河南长浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省新蒲建筑安装有限公司。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人刘宇波，河南函谷律师事务所律师。
委托代理人巩某某，男。
上诉人焦作市业明建筑劳务有限公司（以下简称“业明公司”）因与被上诉人张某某、河南省新浦安装有限公司（以下简称“新浦公司”）工伤事故损害赔偿一案，不服灵宝市人民法院（2010）灵民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人焦作市业明建筑劳务有限公司的委托代理人刘东盛，被上诉人张某某的委托代理人宋某及河南省新浦安装有限公司的委托代理人刘宇波、巩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年，新蒲公司从灵宝市工商行政管理局承包位于灵宝市思平小区的楼房建设工程，同年4月9日新蒲公司将其中劳务工程分包给业明公司，新浦公司和业明公司签订有工程承包协议书，约定：承包方式为包工；承包价格为每平方米142元；被告业明公司人员进场前应做好安全教育工作，如出现人身安全事故，全部由业明公司负责等。业明公司派人进驻上述楼房建设工程工地，同时雇佣张某某等人干活。同年9月8日，业明公司派驻上述工地的管理人员指派张某某等人协助修理工修理搅拌机，在修理过程中，张某某被搅拌机致伤，后被送往灵宝市第一人民医院、西安黄某医院、灵宝市中医院治疗，于同年11月6日出院，出院诊断为右胫胖骨下段粉碎性骨折、左胖骨上段骨折、右小腿皮肤软组织损伤、左小腿肌腹损伤，出院遗嘱：出院后继续适当功能锻炼，定期复查，不适随诊。期间新蒲公司为张某某治病花费计x.86元。另外张某某在三门峡市中心医院等地治疗花去医疗费用954元，购买拐棍花费116元。2010年1月19日三门峡晴山法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定张某某双小腿应评定为六级伤残、张某某左跺关节及4、5趾应评定为七级伤残。
另经查明，张某某和业明公司未签订劳动合同，张某某在被告业明公司处干活具有临时性，其劳动报酬也不固定；2010年1月21日汪某江代表被告业明公司从新蒲公司取走下欠的部分工程款x元；张某某兄妹三人，其母亲靠其生活，张某某与妻子生育两个女儿。审理中，张某某增加诉讼请求要求二被告赔偿其损失共计x.42元，后表示按雇佣关系要求业明公司赔偿其损失，因新蒲公司已赔偿其截止出院时的治疗费故暂不要求新蒲公司再承担赔偿责任，由于业明公司拒绝赔偿分文，致本案未能达成协议。
原审认为，张某某受雇于业明公司期间，受业明公司指派协助修理搅拌机时被搅拌机致伤，应视为张某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。现张某某要求业明公司赔偿损失，理由正当，应予支持。因张某某和业明公司未签订劳动合同，张某某在业明公司处干活具有临时性，其劳动报酬也不固定，所以二者之间雇佣关系明确，本案不是劳动争议案件。故业明公司的辩解本案系劳动争议案件和人民法院不应直接受理的理由不能成立。业明公司承包新蒲公司劳务工程，有业明公司法定代表人与新蒲公司的工程承包协议书为据，业明公司亦派出管理人员进驻楼房建设工程工地，派人与新蒲公司发生经济往来。故业明公司辩解其未与新蒲公司签订承包合同，由此引发的责任应由汪某某个人承担理由亦不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
业明公司赔偿张某某的经济损失x.23元（其中有医疗费954元、拐棍费116元、误工费5985元、护理费1740元、住院伙食补助费1740元、营养费600元、交通费440.2元、鉴定费700元、残疾赔偿金x元、被扶养人生活费x．时元），于判决生效后十日内付清。案件受理费4294元，由张某某负担2694元，业明公司负担1600元。
宣判后，业明公司不服，上诉称：1、原审法院将劳动关系错误认定为雇佣关系，从而违背了基本的法律程序并直接导致适用法律错误。2、原审法院认定事实不清，张某某是在帮助新浦公司的修理工修理期间受伤，而非在业明公司的工作期间受伤，应由新浦公司承担赔偿责任。请求二审法院依法改判。
张某某答辩称：张某某跟业明公司是雇佣关系，并非业明公司所说的劳务关系，理由是1、未签订劳动合同，2、未缴纳保险，3、工资是按天支付的。张某某并非是在帮工中受伤，而是在受业明公司指派维修搅拌机时受伤。综上，张某某和业明公司形成雇佣关系，赔偿责任应由业明公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新浦公司辩称：1、张某某和新浦公司不存在帮工关系。从事实上和法律上来讲，我公司不应当承担赔偿责任，业明公司应当承担完全的赔偿责任。2、2009年4月9日我公司和业明公司签订有《工程承包协议书》，期协议书内有明确规定，“如出现人身安全事故，全部由业明负责，与新浦公司无关”。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，张某某受雇业明公司期间，受业明公司指派协助修理搅拌机时受伤，庭审中业明公司主张与张某某属于劳动关系，但其未能提供有效证据予以证实。因业明公司未与张某某签订劳动合同，张某某在业明公司干活具有临时性，其报酬也不是固定的，所以二者之间雇佣关系明确。本案不是劳动争议案件，原审认定并无不当。故业明公司上诉理由不能成立，本院不予支持。如业明公司认为第三人造成张某某人身损害的，承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计1730元，由焦作市业明建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘占军
代理审判员郭旭飞
代理审判员张攀峰
二O一O年九月十三日
书记员马志光
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