重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审原告）：肖某某，男，42岁。
上诉人（原审原告）：张某某，女，42岁。
委托代理人：李庆毕，重庆绿荫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某甲，女，45岁。
被上诉人（原审被告）：王某乙，男，42岁。
被上诉人（原审被告）：陈某丙(又名陈X)，男，39岁。
被上诉人（原审被告）：严某丁，男，20岁。
被上诉人（原审被告）：严某戊，男，44岁。
原审第三人：王某己，男，16岁。
法定代理人：王某庚(第三人王某己之父)。
原审第三人：孙某辛，男，16岁。
法定代理人：孙某壬(第三人孙某辛之父)。
上诉人肖某某、张某某与被上诉人陈某甲、王某乙、陈某丙、严某丁、严某戊、原审第三人王某己、孙某辛生命权、健康权、身体权纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2010年4月6日作出（2009）彭法民初字第X号民事判决，肖某某、张某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年7月7日对上诉人肖某某及其委托代理人李庆毕、被上诉人陈某甲进行了询问，并依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年8月13日晚上死者肖某（当时化名陈X)与一朋友到位于彭水县X镇外河坝北斗村金隆山庄准备应聘服务员，当时肖某自称已满17周岁，当晚肖某即留宿在金隆山庄。2009年8月14日下午王某乙驾车搭乘陈某丙、严某丁及王某乙之子王某迪去上塘河边看鱼，当时肖某要求同去，开始王某乙不同意，后肖某经再三要求，王某乙遂让其上车一同前往，到达河边后，肖某与陈某丙、严某丁即下河玩耍。因河里涨水刚退，三人在水里围绕着一个轮胎，当时江水曾涨，河床多浮泥，陈某丙、严某丁见肖某抱轮胎漂至深水区，二人即将肖某与轮胎同拉至稍浅的水域，但所站之处的水位仍淹及颈部，当时王某己、孙某辛亦在河里洗澡，在15时左右，肖某遇溺身亡。彭水县公安局汉葭镇江北水陆派出所按公民求助案件处理。2009年8月20日在汉葭镇人民调解委员会的主持下，肖某某与陈某甲达成“人民调解协议书”，由金隆山庄先行垫支安葬费x元，其他事宜按诉讼程序解决。当日即履行了该调解。另查明：肖某出生于X年X月X日，2000年起即在彭水县X镇中学校就读，后中途辍学，在社会上闲逛，一直无稳定的工作，死亡时已年满16周岁。金隆山庄系个体工商户，其经营者为陈某甲，王某乙负责金隆山庄的采购，陈某丙系金隆山庄的厨师，陈某甲与严某戊原系夫妻关系，其婚姻存续期间生育一子即严某丁，离婚后双方协商严某丁随陈某甲一起生活，陈某甲未再婚。肖某某、张某某于2006年11月7日起开始租赁彭水县X镇X街X号房屋居住，租期为2006年11月7日至2009年11月7日止，经营干洗店，2008年6月7日将干洗店转让，肖某某外出西安务工。
肖某某、张某某诉称：其女肖某在2009年8月l3日下午通过电话联系，并经陈某甲同意到金隆山庄当服务员(当时肖某自称陈某)，当晚留宿金隆山庄。第二天上午，肖某和一起去的另一个女孩开始工作，下午老板王某乙即驾驶自己的长安车，和其他三人去买鱼，顺便洗澡玩耍，此时肖某要求同去，开始王某乙不同意，但最后开车走时，肖某仍一同去乌江边，后肖某在洗澡玩耍的过程中落水身亡。为了维护自己的合法权益，请求：1、陈某甲、王某乙，陈某丙、严某丁共同赔偿肖某某，张某某因肖某死亡后的安葬费x元、死亡赔偿金x元、精神损害赔偿金x元、交通费300元，共计x元，严某戊在严某丁应赔付范围内承担连带责任；2、由陈某甲、王某乙、陈某丙、严某丁负担本案诉讼费用。
陈某甲、王某乙、陈某丙、严某丁辩称：其在本案中不应承担赔偿责任。其理由为：一、肖某与金隆山庄并未建立劳动关系，并非金隆山庄聘请的服务人员；其二、肖某是强行要去的，系第三人王某己、孙某辛喊其下河的，同时在洗澡玩耍过程中被告方没有过错。而且被告方在事故后实施积极的救助行为；其三、王某乙、陈某甲并不是夫妻关系，王某乙并非老板；其四、金隆山庄系个体工商户，如果有劳动关系，应按另外程序处理；其五、即使要担赔偿责任，赔偿标准应按农村人口标准赔偿，而且被告陈某甲已经垫付l.5万元。
严某戊辩称：其在本案中不应承担赔偿责任。其一、其基于与严某丁系父子关系而被诉至法院，本案中严某丁不应承担责任，自己也不应承担赔偿责任。其二、自己已经与陈某甲离婚，严某丁是由陈某甲抚养，即使本案中严某丁应承担赔偿责任，我方也不应承担赔偿责任。
第三人王某己、孙某辛既未作答辩。
一审法院认为，结合各方当事人的诉与辩，本案的焦点为:一、肖某死亡的事实与各方当事人的行为有无因果关系若有，责任范围的划分二、赔偿项目及金额本案中肖某死亡的事实双方当事人皆无异议，予以认定。肖某系未成年人，为限制民事行为能力人，但当时已经年满16周岁，对自己的行为有较强的认知能力。在本次事故中主动要求同去上塘河边看鱼，又主动下河玩耍，将自己置于危险境地，同时疏于安全注意义务，最终导致事故的发生，故肖某在本次事故中存在重大过错，理应减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中诉讼双方皆未举示充分的证据来证明肖某已与金隆山庄形成雇佣关系，且肖某搭乘王某乙驾驶的车去上塘河边看鱼系其自主行为，事故的发生与其是否与金隆山庄存在雇佣关系并无因果关系，故在本案中陈某甲并不存在过错。肖某系未成年人，虽在第一次要求上车同去的时候遭到王某乙(驾驶员)拒绝，但是最终仍让其上车，同去上塘河边看鱼，那么至此开始，王某乙就应对肖某接下来的行为承担看管义务，即构成先行为义务，王某乙在接下来的看管行为中存在一定过错，理应承担相应的赔偿责任。陈某丙、严某丁与肖某同时下水，当时所站的位置能站起来说话，水能淹至其颈部，当时三人所站的地方下面是泥巴，陈某丙、严某丁作为完全民事行为能力人，应当意识到当时三人所处的位置及环境存在一定的危险性，而肖某系限制民事行为能力人，陈某丙、严某丁应尽相应的安全注意义务，故在本案中应当承担一定的赔偿责任。严某丁虽已经成年，但其系在校学生，没有经济收入。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第161条第二款的规定，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任，没有经济收入的，由抚养人垫付。陈某甲与严某戊离婚时双方协商严某丁由陈某甲抚养，本案中诉讼双方都未举示证据证明陈某甲无垫付能力，故陈某甲在严某丁责任承担范围内应负有垫付义务，严某戊在本案中不应承担赔偿责任。至于第三人王某己、孙某辛系未成年人，诉讼双方皆未举示第三人王某己、孙某辛在本次事故中存在过错的证据，故在本案中第三人王某己、孙某辛不应承担赔偿责任。根据上述分析，对于责任划分范围，应由王某乙在因肖某死亡的事实而致的赔偿责任中承担15％；陈某丙在因肖某死亡的事实而致的赔偿责任中承担5％；严某丁在因肖某死亡的事实而致的赔偿责任中承担5％，陈某甲在严某丁应承担的责任范围内负垫付义务。关于赔偿项目与金额，根据诉讼双方当庭陈某及《房屋租赁合同书》、《天天干洗店转让合同书》等证据佐证，足以认定肖某某、张某某于2006年11月7日起开始租赁该县X镇X街X号房屋居住，经营干洗店，于2008年6月7日将干洗店转让，肖某某外出西安务工。肖某于2006年起即在彭水县X镇中学校就读，后中途辍学，死亡时尚未成年，应视为肖某主要生活来源靠其父母，其赔偿标准应按照城镇标准计算。（一）丧葬费。按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为2248.75元/月×6月=x.5元。（二）死亡赔偿金为x元/年×20年=x元。（三）交通费。虽诉讼双方无证据证明实际交通费为何，但确实发生，故对于原告方交通费300元予以支持。（四）精神损害抚慰金。由于本次事故中死者肖某对损害结果的发生有重大过错，故对肖某某、张某某的精神损害抚慰金的诉求不予支持，以上总计x.5元。结合前述责任划分而判定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第161条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第162条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定判决：一、被告王某乙一次性偿付原告肖某某、张某某因死者肖某死亡所致的死亡赔偿金x元、丧葬费2023.88元，交通费45元，合计x.88元，限判决生效后10日内付清；二、被告陈某丙一次性偿付原告肖某某、张某某因死者肖某死亡所致的死亡赔偿金x元、丧葬费674.63元，交通费15元，合计x.63元。限本判决生效后10日内付清；三、被告严某丁一次性偿付给原告肖某某、张某某因死者肖某死亡所致的死亡赔偿金x元、丧葬费674.63元，交通费15元，合计x.63元，被告陈某甲代被告严某丁先行垫付，扣除已垫付x元，尚欠57.63元，限本判决生效后l0日内一次性付清；四、驳回原告肖某某、张某某的其他诉讼请求。案件受理费1971元，由原告肖某某、张某某负担1379.7元，被告王某乙负担394.2元，被告陈某丙负担98.55元，被告陈某甲负担98.55元。
肖某某、张某某对不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人陈某甲与其他被上诉人同时承担民事责任；二、改判上诉人之女儿肖某不承担过错责任；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、二上诉人之女肖某2009年8月13日下午与陈某甲通电话，经其同意与另一女孩去金隆山庄当服务员。第二天上午，肖某与另一女孩一起开始了餐厅的工作。下午轻松一点，肖某便乘坐王某乙驾驶的金隆山庄的长安车去了乌江河边。后与陈某丙、严某丁在洗澡游耍的过程中溺水身亡。肖某是经陈某甲同意才进入金隆山庄从事餐饮服务的，虽然时间较短，但是雇佣关系成立。二、王某乙、陈某丙、肖某均是金隆山庄的职员，老板陈某甲是知道三人一同去乌江河边看鱼和买鱼的事，因此，三人应当是在履行雇佣范围之内的活动。三、本案是陈某甲的雇员在从事雇佣活动中造成另一雇员的损害，依法应当由雇主陈某甲承担赔偿责任。四、肖某为未成年人，本身没有过错，不应当承担责任。
被上诉人陈某甲辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决陈某甲不承担责任正确，但是判严某丁承担责任错误，出于人道主义而没有提出上诉。二、当时肖某来问招不招特殊服务员，我回答只招服务员，由于当时晚了，肖某就住在山庄。第二天她要和王某乙一起去看鱼，是她自己主动上的车，到河边后就与第三人玩耍。严某丁已经尽到了安全注意义务。三、肖某具有基本的判断能力，应当知道下河的危险性。四、肖某不是陈某甲雇请的服务员，也不是在从事雇佣活动中死亡的，陈某甲不应当承担责任。
被上诉人王某乙、陈某丙、严某丁、严某戊及原审第三人王某己、孙某辛均未作答辩。
本案二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、肖某是否与金隆山庄形成雇佣关系，其溺水身亡是否是在从事雇佣活动中遭受的损害；二、本案中肖某对自己的死亡是否应当承担责任。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人肖某某、张某某在一审中举示了刘洪生、杨昌发、刘寅生的证言以证明肖某与金隆山庄存在雇佣关系，但刘洪生、杨昌发、刘寅生当时并未在金隆山庄，是在事发后才从他人处获知此事，因此在无其他证据予以佐证的情形下此三份证据不能证明肖某与金隆山庄之间存在雇佣关系。且根据当晚与肖某一同前往金隆山庄的女孩李霖证实，两人进入山庄后没有与老板陈某甲就服务员工作达成一致，也没有真正从事服务员的工作。因此，上诉人主张肖某与金隆山庄之间存在雇佣关系的请求，本院碍难支持。其次，王某乙驾驶车辆搭乘陈某丙、严某丁、肖某到乌江边看鱼，其搭乘肖某的行为不是职务行为，系其个人行为。肖某系未成年人，虽然是其主动要求与王某乙等人同去乌江边，但是王某乙带领未成年人到危险区域以及之后陈某丙、严某丁与肖某一起下水游耍时，三人均为成年人，应当善尽注意义务，因此，对于肖某的溺水身亡，三人均应承担一定的赔偿责任。最后，肖某死亡时已经年满16周岁，属于限制民事行为能力人，对自己的行为有一定的认知能力，本案中，肖某主动要求与他人一起到乌江边，并且下河游泳，将自己处于危险境地，应当承担事故的主要责任。因此，对于上诉人主张肖某在本案中不承担责任的请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1971元，由上诉人肖某某、张某某负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
代理审判员谭中宜
代理审判员段成一
二0一0年七月二十九日
书记员谢红军
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