江西省宜春市中级人民法院
刑事判决书
(2005)宜中刑二终字第X号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某，男，X年X月X日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，商人，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2004年6月25日被丰城市公安局刑事拘留，同年7月29日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现押于丰城市看守所。
辩护人邹某某，北京市中润律师事务所律师。
辩护人朱某，江西英华律师事务所律师。
江西省丰城市人民法院审理由江西省丰城市人民检察院指控原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于2005年4月13日作出(2005)丰刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2002年春节前，原审被告人吴某邀请郑某、林某某到丰城市投资兴建丰城市“1268”工程项目之一的“丰城市废旧物资交易大市场”。三人商定共同成立新的公司投资该项目，在投资公司未成立之前，先以原审被告人吴某任董事长的“加拿大瑞丰实业集团公司”的名义与丰城市X街道办事处签订投资合同，待新公司成立之后再改换名称。同时，因财务制度尚未建立，股份出资数尚未到位，三人商定先由郑某垫付100万元给河洲街道办事处作为投资项目的土地征用款定金。三人于2002年7月7日就上述协议内容补签了协议书。2002年3月25日，原审被告人吴某、郑某、林某某三人即以加拿大瑞丰实业集团公司的名义与丰城市X街道办事处签订了兴建丰城市废旧物资大市场投资协议书。同日郑某依约垫付了100万元定金。双方签订协议后，即开始大市场建设工作。但不久后，原审被告人吴某与郑某、林某某经过市场调查，发现该投资项目前景不好，即向河洲街道办事处要求终止合同，退回100万元土地征用款定金。河洲街道办事处考虑到维护丰城市招商引资形象等因素，同意原审被告人等的要求，双方就终止合同达成了口头协议。同时因河洲街道办事处暂时没钱，双方约定待后再予退还100万元土地征用款定金。在此后，原审被告人吴某瞒着郑某、林某某，隐瞒真相，编造虚假事由，以加拿大瑞丰实业集团公司董事长的名义，采取写借条、收条的方式分四次从河洲街道办事处骗取不属于自己的定金款100万元，并将其中的77.4万元占为己有。具体分述如下:
1、2002年7月2日，原审被告人吴某谎称急需15万元了断与其情妇的关系，从河洲街道办事处拿回定金15万元，并出具借条一份。
2、2002年8月27日，原审被告人吴某以加拿大瑞丰实业集团公司的名义向河洲街道办事处递交了终止合同报告，同时谎称其他工程急需资金周转，从河洲街道办事处拿回定金35万元，并出具借条一份。
3、2003年8月4日，原审被告人吴某谎称急需资金应付加拿大瑞丰实业集团公司上级单位的财务检查，从河洲街道办事处拿回30万元定金，并出具收条一份。
4、2003年11月13日，原审被告人吴某以相同理由，拿回剩余的20万元定金，并出具收条一份。同时支付给丰城市规划设计处大市场规划设计费2.6万元。
2002年12月，郑某邀原审被告人吴某到河洲街道办事处去要求退钱。吴某答应了，但提前一天偷偷打电话给河洲街道办事处，要求街办领导不要见郑某，并不要把其已领50万元定金的事告诉郑某。街办因吴某系董事长，且不知道100万元定金系郑某垫付而答应其要求。当郑某与吴某第二天到街办时，果因街办领导故意回避而未能要到钱。2003年4、5月间，郑某获悉原审被告人吴某领走前两笔定金款50万元后，即找到原审被告人吴某，要求归还款项。吴某先是否认领钱，被迫承认后，仍以各种理由推辞还款。后因郑某扬言要去告状，原审被告人吴某才被迫于2003年8月5日归还郑某20万元。2003年12月份，郑某得知原审被告人将余下的50万元领取后，多次追问原审被告人还钱，但原审被告人避而不见，至今未归还余款。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实:
1、原审被告人吴某的供述。证实其与郑某、林某某三人商定以原审被告人任董事长的加拿大瑞丰实业集团公司的名义共同出资兴建丰城市废旧物资大市场，由郑某垫付土地征用款定金100万元。后终止投资合同。吴某即以虚假理由分四次从河洲街道办事处拿回全部定金，除归还郑某20万元、支付
2.6万元规划设计费外，余款至今未还的事实。
2、证人郑某、林某某的证言。证实三人以原审被告人吴某任董事长的加拿大瑞丰实业集团公司的名义共同出资兴建丰城市废旧物资大市场，由郑某垫付100万元土地征用款定金。后因故终止投资合同。吴某瞒着二人从河洲街道办事处领回全部定金，但仅归还20万元的事实。
3、证人谢某、罗龙庚(分别为丰城市X街道办事处书记、主某证言。证实吴某、郑某、林某某三人以加拿大瑞丰实业集团公司名义与河洲街道办事处签订投资兴建丰城市废旧物资大市场合同，并收取该公司100万元定金。后双方口头协议终止投资合同。该集团公司董事长吴某即以需钱了断与情妇关系、需资金周转、需资金应付公司上级财务检查等理由，分四次领走全部定金。2002年12月，郑某与吴某到街办要钱时，吴某提前打来电话，要谢某不与郑某见面，不要告诉郑某其已领50万元定金一事，街办因其系董事长而照办的事实。
4、吴某、郑某、林某某三人签订的股东协议书。证实三人之间系个人合伙关系，借用加拿大瑞丰实业集团公司名义投资以及郑某垫付100万元定金的事实。
5、丰城市X街道办事处与加拿大瑞丰实业集团公司签订的协议书、收到100万元定金的收据、集团公司终止合同报告等书证。与上述证据吻合。
6、吴某领回100万元定金的借条、收条、中国建设银行、中国农业银行的转帐支票存根、现金支票存根等书证。证实吴某领回100万元的事实。
7、丰城市X街道办事处财经办证明材料、丰城市规划设计处证明、中国银行转帐支票存根、证人陈某证言。证实吴某支付规划设计费2.6万元的事实。
8、中国工商银行宜春市支行奉新分理处出具的牡丹灵通卡异地储蓄、汇款专用存款凭证、证人王某证言。证实吴某归还郑某20万元的事实。
9、物证。加拿大瑞丰实业集团公司印章。
据此，原审法院认定原审被告人吴某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。并依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下:
一、原审被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金（略）元。
二、追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
上诉人吴某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，原审判决认定事实不清，定性不准，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者改判上诉人无罪。1、郑某知道上诉人从河洲街办退钱的事，上诉人归还郑某20万元后，出具了一张欠条，原审判决未认定这一事实，请求二审法院找郑某对该事实进行调查。2、原审判决未查明加拿大瑞丰实业集团公司的性质即没收公司公章，没有合法依据。3、上诉人与郑某、林某某是共同出资关系，郑某垫付的100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街办要回这100万元，编造虚假理由只是为了尽快拿回钱，拿到钱后上诉人归还了20万元，余款也一直在想办法归还，没有诈骗的犯罪故意。上诉人的行为不构成诈骗罪。4、上诉人与郑某之间是民事债权债务关系，应由民事诉讼解决。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，所有证据均经原审庭审质证属实，足以证实相关事实。本院予以确认。
上诉人吴某及其辩护人称还给郑某20万元时就余款出具了欠条给郑某，并提供一份欠条草稿为据。经查，该欠条系打印件，且仅为一份欠条草稿，未有郑某签名，缺乏作为证据的形式要件，不具备证据的真实性、合法性要求，不足以证实上诉人及其辩护人的上述意见，且本院询问郑某时，郑某否认该欠条的存在。据此，上诉人及其辩护人的该意见证据不足，本院不予采信。
对于上诉人吴某及其辩护人所称上诉人与郑某、林某某是共同出资关系，100万元是三人的共同投资款，三人是以加拿大瑞丰实业集团公司的名义投资，上诉人作为该公司的董事长以及共同投资人之一，在投资不成后，可以向河洲街办要回这100万元的意见，经查与案件事实相符，原审判决亦已予认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某与郑某、林某某共同到丰城市投资，三人形成个人合伙关系，由郑某垫付的100万元系合伙资金。河洲街道办事处退回的100万元，性质亦属合伙资金。上诉人在投资不成后，利用其系合伙股东的身份，且系加拿大瑞丰实业集团公司董事长的职务便利，瞒着其他合伙人，将上述合伙资金领回后据为己有，在被合伙人发觉后，虽经追问，仍仅归还小部分，余77.4万元拒不归还，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人作为合伙人之一，在投资合同终止之后，有权取回河洲街道办事处应退回的合伙资金，该行为不应认定为诈骗。原审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪不当，本院不予支持。但上诉人及其辩护人称其行为系与郑某之间的债权债务关系，不构成犯罪，要求宣告其无罪的意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采信。上诉人实施犯罪系其个人行为，未有证据证实其将加拿大瑞丰实业集团公司的印章作为犯罪工具，因此，原审判决没收该公司印章于法无据，本院不予支持。原审判决认定的基本案件事实清楚，证据充分，审判程序合法，本院予以确认。但原审判决对案件的定性有误，应予改判。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、撤销江西省丰城市人民法院(2005)丰刑初字第X号刑事判决。即被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金（略）元。追缴加拿大瑞丰实业集团公司印章一枚，予以没收。
二、上诉人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产（略）元。
本判决为终审判决。
审判长付清波
代理审判员鲍滨
代理审判员杨志龙
二OO五年七月七日
书记员代蒋健
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