原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，51岁（X年X月X日出生），汉族，出生地山东省青岛市，大学文化，原中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂厂长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月12日被羁押，同年4月27日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人高某某，北京市君阳律师事务所律师。
辩护人贾某某，中环冶金总公司职工，系蔡某某之妻。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人蔡某某犯贪污罪一案，于二○○五年九月二十九日作出（2004）朝刑初字第x号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院检察员姚珂出庭履行职务。上诉人蔡某某及其辩护人高某某、贾某某，证人崔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：1997年9月至1999年8月间，被告人蔡某某利用担任中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂（以下简称中纺化纤厂）厂长的职务便利，私自以该单位名义在本市顺义区X村信用合作社（以下简称李某桥信用社）开立帐户，采用截留货款、转移公款的方式，将中纺化纤厂人民币x.21元据为己有。后蔡某某被查获归案。案发后，检察机关扣押了蔡某某中国建设银行储蓄卡及中国建设银行证券卡各一张在案。
一审法院认定上述事实的证据有：转帐支票及存根、分户对帐单、进帐单、银行送款薄、银行存款帐、付款凭证、收款凭证、资金往来发票、企业法人营业执照、营业执照、任职证明、笔迹鉴定书、报案材料、抓获经过、扣押物品清单、证人刘某玉、兰某某、吕某甲、刘某某、向某某等人的证言等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人蔡某某在国有企业任职期间，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。二、追缴被告人蔡某某人民币四万零五百三十五元零三分，连同在案之中国建设银行储蓄卡及中国建设银行证券卡内冻结的人民币十五万五千六百四十三元一角八分，发还中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂。
蔡某某的上诉理由是：其有违反财经纪律私设单位帐户的行为，但该帐户内的钱款已经调回本单位或用于公务支出，其未贪污公款。
辩护人的辩护意见是：已有产品销售统计表（京华1998年）、产品销售统计表（98年京华）、发货明细表（1998年京华汇总）、销售通知单、北京增值税专用发票、中纺化纤厂工商银行对帐单等证据证明，蔡某某已将私设单位帐户内的立京塑料（北京）有限公司电费人民币x.5元以虚拟销售的方式返回中纺化纤厂；已有署名“刘某”的证明材料、长春福基装饰材料有限公司运费单等证据以及二审期间提供的吉林省长春市中级人民法院民事判决书、民事通知书、工商银行进帐单等证据证明，蔡某某已将存入的运费x.8元支付给京哈配载站用于结清运费欠款；已有产品销售统计表（荣昌98年-99年5月）、产品销售统计表（98年荣昌）、产品销售统计表（97年京华）、销售通知单、分户对帐单、审计报告等证据证明，蔡某某已将存入的荣昌厂货款x元作为帐外现金收入上交中国纺织科学技术开发总公司（以下简称中纺总公司），已将1997年存入的四笔货款共计x.12元汇至帐外现金销售收入并返回到中纺化纤厂；另有二审期间提供的中国农业银行电汇凭证以及证人崔某某的证言等证据证明，蔡某某已将存入的帐外收入款x.05元用于中纺化纤厂从江苏省武进市常兴化纤厂购买生产用料。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，依法不能认定蔡某某有罪和处以刑罚，建议二审法院撤销原判，依法改判。
在本院审理期间，蔡某某的辩护人申请传唤本案证人吕某甲、刘某某、吕某乙、刘某、崔某某出庭作证；申请对产品销售统计表（京华1998年）上的印章和字迹进行鉴定，以佐证以上部分辩护意见。
北京市人民检察院第二分院在提供了证人吕某甲、刘某某、吕某乙在二审期间所作证言后认为，现有证据无法排除蔡某某以虚开香河县X镇京华装饰布厂（以下简称京华厂）销售通知单的形式将中纺化纤厂存在李某桥信用社帐户中的人民币x.5元转回企业帐中，并开具4张增值税专用发票。原判认定该笔贪污事实尚不具有证据的排他性。另查，蔡某某提出存于李某桥信用社帐户中的公款均用于本单位公务支出的上诉理由，没有任何证据支持，故其理由不能成立。建议二审法院对相关证据核实、甄别后，依法裁判。
经审理查明：原审判决认定上诉人蔡某某利用担任中纺化纤厂厂长的职务便利，私自以该单位名义在李某桥信用社开立帐户，并于1997年9月至1999年8月间，将公款人民币x元、x.89元、5143.78元、x.8元、x.82元，共计x.29元截留、转移至该帐户内的事实正确。另查明，蔡某某利用该帐户，将中纺化纤厂公款x.66元据为己有。
上述事实，有以下证据证实：
一、关于中纺总公司和中纺化纤厂的企业性质、蔡某某任职情况以及私设企业帐户的证据
1、中纺总公司报案材料、抓获经过证明：中纺总公司于2004年1月举报蔡某某有侵吞国有资金的行为。北京市朝阳区人民检察院立案后于2004年4月12日对蔡某某依法传唤，并于次日对蔡某某依法刑事拘留。
2、企业法人营业执照、营业执照、中纺总公司任职证明材料证明：中纺总公司、中纺化纤厂均系全民所有制企业。蔡某某于1996年3月18日被聘任为中纺化纤厂厂长。
3、李某桥信用社出具的证明材料、分户对帐单证明：中纺化纤厂在该信用社开立的帐户已于1999年清户。
4、中纺总公司和中纺化纤厂出具的证明材料证明：单位不知道蔡某某在李某桥信用社开立帐户的情况。中纺化纤厂曾使用的开户行有“工行顺义支行”、“东大桥信用社”、“农行顺义支行”。
5、扣押物品清单记载：从蔡某某处扣押中国建设银行龙卡（储蓄卡、证券卡）二张。
二、关于截留公款人民币x元的证据
1、中纺总公司出具的证明材料证明：该公司经审查发现，立京塑料（北京）有限公司于1997年10月至11月向某纺化纤厂缴纳的电费共计5万元去向某明。
2、工商银行转帐支票及存根二张、李某桥信用社送款簿二份证明：立京塑料（北京）有限公司于1997年10月27日、11月26日向某纺化纤厂分别支付金额为x.84元、x.98元的转帐支票二张，上述款项已转入李某桥信用社中纺化纤厂帐户内。
3、工商银行对帐单、中纺化纤厂银行存款帐证明：工商银行中纺化纤厂帐户于1997年10月、11月分别收到现金2227.84元、6950.98元。
4、资金往来专用发票（发票号分别为x、x）发票联、存根联各二张证明：立京塑料（北京）有限公司收到中纺化纤厂提供的资金往来发票发票联二张，其上记载的金额分别为x.84元、x.98元；中纺化纤厂留存的资金往来发票存根联二张，其上记载的金额分别为2227.84元、6950.98元。上述发票记载的开票人均为“蔡”。
5、笔迹鉴定书证明：编号为x、x的资金往来发票发票联、存根联上填写的字迹均为蔡某某所写。
三、关于转移公款人民币x.89元的证据
1、证人刘某玉（中纺化纤厂会计）的证言证明：中纺化纤厂曾收取过立京塑料（北京）有限公司13万余元的电费，在记帐凭证上记在了“其它应付款”科目上。其就此询问蔡某某，蔡某某让其按照凭证上的记载记帐。中纺化纤厂的出纳是杨凤英，负责往来帐目凭证的编制、登记现金帐、银行帐等工作。由于杨凤英是兼职出纳，一个星期只来一二天，该厂的银行支票、现金都由蔡某某一人管理。
2、北京城市合作银行转帐支票及支票存根、工商银行转帐支票存根、付款凭证、中纺化纤厂银行存款帐、李某桥信用社送款簿和分户对帐单、资金往来专用发票发票联证明：中纺化纤厂以代付款名义于1998年3月18日、3月24日分别支出金额为x.89元、x元的转帐支票二张，上述款项已转入李某桥信用社中纺化纤厂帐户内。中纺化纤厂事后收到了北京彩羽空气变形纱福利试验厂提供的金额为x.89元的资金往来发票。
四、关于截留公款人民币5143.78元的证据
1、证人兰某某（北京资生生物工程有限公司董某长）的证言、房屋出租协议书证明：北京资生生物工程有限公司因租用中纺化纤厂的厂房，向某纺化纤厂支付过房租和水电费。经兰某某确认在案的金额为x.08元的北京城市合作银行转帐支票已支付给中纺化纤厂，其中包括房租x.3元，水电费5143.78元。
2、北京城市合作银行转帐支票、李某桥信用社送款簿、分户对帐单证明：北京资生生物工程有限公司于1998年3月10日向某纺化纤厂支付金额为x.08元的转帐支票一张，上述款项已转入李某桥信用社中纺化纤厂帐户内。
3、工商银行对帐单、工商银行现金送款簿、中纺化纤厂银行存款帐、收款凭证证明：工商银行中纺化纤厂帐户于1998年11月9日收到现金x.3元。
4、北京资生生物工程有限公司出具的证明材料证明：该公司于1998年向某纺化纤厂支付过四次费用，均是以支票形式支付的。第一次是在3月10日向某纺化纤厂支付房租和水电费共计x.08元，第二次至第四次支付的均是水电费。该公司于同年11月间未向某纺化纤厂支付过费用，且不曾以现金形式支付过房租。
五、关于转移公款人民币x.8元的证据
1、工商银行转帐支票存根、付款凭证、工商银行对帐单、李某桥信用社进帐单、分户对帐单证明：中纺化纤厂以代付“福基运费”的名义于1999年5月24日支出金额为x.8元的转帐支票一张，上述款项已转入李某桥信用社中纺化纤厂帐户内。
2、中纺总公司出具的证明及相关帐目、凭证证明：1999年1月至5月21日，中纺化纤厂已将代垫“福基运费”付清。
六、关于截留公款人民币x.82元的证据
李某桥信用社送款簿十一张、分户对帐单证明：李某桥信用社中纺化纤厂帐户内于1997年9月22日至1998年6月4日间共计收到x.82元，款项来源为“货款”或“修理费”。
七、关于因公支出人民币x.08元的证据
证人董某某、李某某证言、支出凭证、收条等书证证明：蔡某某因租用喷嘴曾支付共计x元费用；证人贾某利、马某、窦某某、吕某乙等人的证言证明：蔡某某曾向某述人员支付奖金共计x元；证人向某某的证言、支出凭证、费用支出报销单等书证证明：蔡某某为打官司支出共计x元；收款凭证、资金往来发票及中纺总公司和中纺化纤厂出具的证明材料证明：中纺化纤厂收到过1050.08元的费用，以上共计x.08元。
上述证据已经一审法院庭审举证、质证并予以确认，本院经审核亦予以确认。
八、关于中纺化纤厂虚拟销售人民币x.5元的证据
1、销售通知单（X-X-X号、X-X-X号、X-X-X号、X-X-X号、X-X-X号、X-X-X号、X-X-X号）七份、发货明细表（1998年京华汇总）记载：中纺化纤厂于1998年8月至10月间，以京华厂为购货方，先后开出金额分别为x.7元、x.4元、x.3元、x.8元、2170元、x.7元、x.6元，共计x.5元的七份销售通知单；除X-X-X号销售通知单外，其余六份销售通知单上记载的批准人为蔡某某，销售人为吕某乙；其中X-X-X号、X-X-X号销售通知单记载的提货金额分别为x.7元、x.6元，付款金额分别为x元、x元；上述销售通知单所反映x.5元的七笔业务被统计在中纺化纤厂的发货明细表（1998年京华汇总）中。
2、北京增值税专用发票（x、x、x、x）发票联、抵扣联各四份、转帐凭证（第X号、第X号、第X号、第X号）四份、中纺化纤厂工商银行对帐单、中纺总公司和中纺化纤厂出具的《有关蔡某某案几笔帐款的说明》证明：中纺化纤厂向某华厂开具了发票金额共计x.5元的四份增值税专用发票；中纺化纤厂帐户于1998年4月至9月间收到了相关款项。
3、产品销售统计表（京华1998年）一份，其上未记载有上述四份增值税专用发票所反映的金额共计x.5元的业务，并盖有“香河县X镇京华装饰布厂”的印章以及署有“帐目属实吕某甲”的字迹。
4、证人吕某甲（京华厂法定代表人）在二审期间确认产品销售统计表（京华1998年）上的印章是京华厂的印章，该统计表上“帐目属实吕某甲”的字迹是其本人的字迹。其证明每次都是中纺化纤厂提供单据与京华厂进行对帐，京华厂对帐工作主要由其妻刘某某负责。因时间久远，又不管理帐目，其在不好确定帐目的情况下，在以前所作证言中否认上述字迹是其本人书写的。
5、证人刘某某（吕某甲之妻）在二审期间的证言证明：产品销售统计表（京华1998年）是中纺化纤厂打来的，其上的印章是京华厂的印章，“帐目属实吕某甲”的字迹是吕某甲书写的。其在详细、逐笔核对发货明细表（1998年京华汇总）后表示，此表中画红杠、标三角、钱数较多、时间接近、色别为白光的几笔，不是京华厂拉的货，京华厂没有那么多钱拉那么多货，不可能天天拉货。其认为产品销售统计表（京华1998年）是真实的，且有京华厂的印章和吕某甲的签字。其在以前作证时，只查看了发货明细表（1998年京华汇总）上记载的欠款数额，没有仔细查看。
6、证人吕某乙在二审期间的证言证明：其于1995年到中纺化纤厂工作，从1995年至2000年一直从事销售工作，该厂的销售通知单基本都是其开具的。中纺化纤厂存在没有进行销售而开出销售通知单的情况，是蔡某某让其开具的，具体的数量、钱款数额也是根据蔡某某的指示开具的。据其回忆，京华厂来买纱没有超过1万元的。
7、分户对帐单证明：李某桥信用社中纺化纤厂帐户于1997年11月至1998年9月前以现金形式支出共计x元。
8、根据蔡某某辩护人的申请，二审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对产品销售统计表（京华1998年）上的印章和字迹进行了鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2007）物鉴字第X号、第X号物证技术学鉴定书证明：产品销售统计表（京华1998年）中的“香河县X镇京华装饰布厂”印章印文与香河县X镇京华装饰布厂印章印文是同一枚印章盖印；产品销售统计表（京华1998年）中的“帐目属实吕某甲”等字迹与吕某甲的字迹是同一人书写。
九、关于李某桥信用社帐户中人民币x.05元电汇给江苏省武进市常兴化纤厂的证据
1、中国农业银行电汇凭证、分户对帐单证明：1997年11月25日，从李某桥信用社中纺化纤厂帐户电汇给江苏省武进市常兴化纤厂货款x.05元。
2、根据蔡某某辩护人的申请，二审法院传唤证人崔某某出庭作证，证人崔某某当庭作证：其曾在中纺化纤厂做仓库管理员。在1997年冬季，有一批从江苏武进市进的货，其根据发票等单据将这批货登记入库，但具体数量和重量已记不清了。据其回忆，从江苏武进只进了这一批货，从那里进的货很少。其在离职时已将相关手续上交。
上述证据已经一审法院或二审法院庭审举证、质证，并经二审法院予以确认。
关于蔡某某及其辩护人所提蔡某某已将私设单位帐户内的立京塑料（北京）有限公司电费人民币x.5元以虚拟销售的方式返回中纺化纤厂的上诉理由和辩护意见，经查，证人刘某某、吕某甲否认京华厂与中纺化纤厂发生了发货明细表（1998年京华汇总）所记载的金额共计x.5元的业务，经吕某甲、刘某某确认，并加盖有京华厂印章的产品销售统计表（京华1998年）亦未反映出上述业务，且证人吕某乙的证言证明确有蔡某某在未进行实际销售的情况下让其出具销售通知单的情况存在，故上述业务是否实际发生存疑，中纺化纤厂存在进行虚拟销售的可能。现虽无确切证据证实中纺化纤厂以对京华厂进行销售名义转入的x.5元款项出自李某桥信用社中纺化纤厂帐户，但亦无法排除上述款项出自该帐户。蔡某某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
关于蔡某某及其辩护人所提蔡某某已将存入的帐外收入款人民币x.05元用于中纺化纤厂从江苏省武进市常兴化纤厂购买生产用料的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据证明，李某桥信用社中纺化纤厂帐户于1997年11月25日电汇给江苏省武进市常兴化纤厂货款x.05元，证人崔某某亦证明中纺化纤厂于同期收到过一批从江苏省武进市购进的货物，故现有证据无法排除李某桥信用社中纺化纤厂帐户中的x.05元被用于中纺化纤厂从江苏省武进市常兴化纤厂购买用料。蔡某某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
关于蔡某某及其辩护人所提蔡某某已将存入李某桥信用社中纺化纤厂帐户中的运费人民币x.8元支付给京哈配载站用于结清运费欠款的上诉理由和辩护意见，经查，辩护人提供的记载有中纺化纤厂截止1999年5月底已全部付清京哈配载站运费并署名“刘某”的证明材料、长春福基装饰材料有限公司运费单、吉林省长春市中级人民法院民事判决书、民事通知书等证据，均无法反映出中纺化纤厂向某哈配载站支付运费x.8元的内容，故蔡某某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
关于蔡某某及其辩护人所提蔡某某已将存入李某桥信用社中纺化纤厂帐户中的荣昌厂货款人民币x元作为帐外现金收入上交中纺总公司，已将四笔货款共计x.12元汇至帐外现金销售收入并返回到中纺化纤厂的上诉理由和辩护意见，经查，辩护人提供的产品销售统计表（荣昌98年-99年5月）、产品销售统计表（98年荣昌）、产品销售统计表（97年京华）、销售通知单、分户对帐单等证据，仅能够证明上述款项被统计在了中纺化纤厂帐外现金销售帐目中，但尚不能证明上述款项已上交中纺总公司或返回到中纺化纤厂帐户中，故蔡某某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）蔡某某作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院根据蔡某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，唯原审判决认定的蔡某某犯罪数额有误，本院予以纠正。蔡某某及其辩护人关于原审判决认定蔡某某贪污人民币x.5元、x.05元事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见以及北京市人民检察院第二分院关于现有证据无法排除蔡某某以虚开京华厂销售通知单的形式将中纺化纤厂存在李某桥信用社帐户中的x.5元转回企业帐中，原审判决认定该笔贪污事实尚不具有证据的排他性的审查意见，本院均予以采纳。蔡某某及其辩护人所提其他上诉理由和辩护意见无证据支持，本院不予采纳。本院根据蔡某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2004）朝刑初字第x号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月12日起至2007年10月11日止）。
三、扣押在案的中国建设银行储蓄卡及中国建设银行证券卡内冻结的人民币十五万五千六百四十三元一角八分，发还中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂人民币二万二千二百三十一元六角六分，退还被告人蔡某某人民币十三万三千四百一十一元五角二分。
本判决为终审判决。
审判长高某
代理审判员麻学军
代理审判员宋环宇
二○○七年五月三十日
书记员罗鹏飞
金娜
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