江某省赣州市中级人民法院
刑事判决书
(2005)赣中刑二终字第X号
原公诉机关江某省赣州市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某甲，男，X年X月X日出生于印度尼西亚东爪哇省文都鲁苏县，汉族，大专文化，系赣州威远实业有限公司董事长兼总经理、法定代表人，住（略）。因涉嫌犯偷税罪，于2004年5月22日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于赣州市第一看守所。
辩护人尹某、叶某，江某仁天律师事务所律师。
原审被告单位赣州威远实业有限公司。住所地:江某省赣州市X区红旗大道X号。
诉讼代表人郑某，监事会主任。
原审被告人肖某，男，X年X月X日出生于江某省泰和县，汉族，大专文化，原系赣州威远实业有限公司财务总监，住（略）。因涉嫌犯偷税罪，于2004年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于赣州市第一看守所。
江某省赣州市X区人民法院审理江某省赣州市X区人民检察院指控原审被告单位赣州威远实业有限公司、原审被告人张某甲、肖某犯偷税罪一案，于2005年4月7日作出(2005)章刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问张某甲、肖某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告单位赣州威远实业有限公司(以下简称威远公司)是由杜邦帝亚(香港)有限公司出资，于1996年3月26日经江某省赣州市工商行政管理局登记注册成立的有限公司(港资)。威远公司注册资本3000万元人民币，经营范围是保龄球、溜冰、的士高、健康桑拿按摩、餐饮、游乐中心、商务会所、住宿、歌舞演出、卡拉OK，经营期限自1996年3月26日至2016年3月25日。1996年3月26日至1998年3月，被告人张某甲任威远公司副董事长。1998年3月16日至案发前，张某甲任威远公司董事长兼总经理。1998年4月27日起张某甲为威远公司法定代表人。1998年8月至2001年2月，被告人肖某任威远公司财务部副经理、经理，2001年2月26日至案发前任威远公司财务总监。
1997年2月至2003年12月，威远公司财务人员在董事长兼总经理的授意下，将公司(各部门)每天营业收入的一部分开具一种收款收据，其余的部分开具另一种收款收据，分别作入公司的二套帐中。其中，一套帐用于向税务部门申报纳税，为威远公司的“外帐”；另一套帐用于内部掌握使用，不向税务部门申报纳税，为威远公司的“内帐”。
1997年2月至同年12月，威远公司“外帐”反映保龄球馆(1997年4月份开始使用)营业收入86.（略）万元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，新增实收资本2571.4万元，签订财产保险合同金额1.812万元，启用应税营业帐薄1本；“内帐”反映保龄球馆营业收入41.（略）万元。“外帐”与“内账”共应缴纳营业税12.（略）万元、城市房地产税4107.61元、印花税1.（略）万元，三项合计14.（略）万元。“内帐”少缴营业税4.（略）万元，少缴税额占应纳税额的28.53%。
1998年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映保龄球馆营业收入49.（略）万元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，签订财产保险合同金额2.0925万元，签订借款合同金额1500万元，启用应税营业帐薄6本；“内帐”反映保龄球馆营业收入23.（略）万元。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税7.（略）万元、城市房地产税5476.80元、印花税800.9元，三项合计8.（略）万元。“内帐”少缴营业税2.（略）万元，少缴税额占应纳税额的29.79%。
1999年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映保龄球馆1-6月份营业收入25.5682万元，7-12月份营业收入16.（略）万元，温泉营业收入69.（略）万元，餐饮营业收入355.（略）万元，酒吧营业收入9.（略）万元，客房营业收入42.（略）万元，租赁收入2.1万元，停车费收入70元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，签订财产保险合同金额5.（略）万元，签订借款合同金额500万元，签订建筑安装合同金额180万元，启用应税营业帐薄8本；“内帐”反映保龄球馆1-6月份营业收入10.734万元，7-12月份营业收入5.3972万元，温泉营业收入73.（略）万元，餐饮营业收入109.（略）万元，客房营业收入1.（略）万元，酒吧营业收入1.2942万元，保龄球馆房产原值18.（略）万元，新增资本公积426.（略）万元，启用应税营业帐薄3本。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税41.（略）万元、城市房地产税7031.6元、印花税3030元，三项合计42.（略）万元。“内帐”少缴营业税、城市房地产税、印花税合计11.（略）万元，少缴税额占应纳税额的27.67%。“内帐”还反映威远公司作为个人所得税的扣缴义务人，已代扣个人所得税2430元，未向税务机关申报缴纳。
2000年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映保龄球馆营业收入25.（略）万元，温泉营业收入69.（略）万元，客房营业收入142.（略）万元，餐饮营业收入303.3679万元，酒吧营业收入31.9477万元，租赁收入3.6万元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，签订财产保险合同金额6.（略）万元，签订借款合同金额500万元，启用应税营业帐薄13本；“内帐”反映保龄球馆营业收入21.（略）万元，酒吧营业收入21.5126万元，温泉营业收入82.（略）万元，餐饮营业收入93.0877万元，客房营业收入42.（略）万元，保龄球馆房产原值18.（略）万元，启用应税营业帐薄3本。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税51.（略）万元、城市房地产税7031.6元、印花税390元，三项合计52.（略）万元。“内帐”少缴营业税、城市房地产税、印花税合计17.（略）万元，少缴税额占应纳税额的百分比为33.25%。“内帐”还反映威远公司已代扣个人所得税2.3355万元，未向税务机关申报缴纳。
2001年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映客房营业收入180.（略）万元，餐饮营业收入284.（略）万元，温泉营业收入78.（略）万元，酒吧1-4月份营业收入11.0323万元，5-12月份营业收入24.（略）万元，保龄球馆1-4月份营业收入5.（略）万元，5-12月份营业收入6.1633万元，房租收入2.7万元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，启用应税营业帐薄14本，签订财产保险合同金额6.（略）万元；“内帐”反映客房营业收入55.（略）万元，餐饮营业收入93.4297万元，温泉营业收入70.（略）万元，酒吧1-4月份营业收入9.5747万元，5-12月份营业收入13.（略）万元，保龄球馆1-4月份营业收入11.1412万元，5-12月份营业收入15.7025万元，其他服务收入20万元，保龄球馆房产原值18.（略）万元。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税额56.（略）万元，城市房地产税7031.60元，印花税130.20元，三项合计57.（略）万元。“内帐”少缴营业税、城市房地产税合计21.（略）万元，少缴税额占应纳税额的36.55%。“内帐”还反映威远公司已代扣个人所得税2.0625万元，未向税务机关申报缴纳。
2002年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映客房营业收入185.（略）万元，餐饮营业收入186.（略）万元，温泉营业收入69.9979万元，酒吧营业收入33.（略）万元，保龄球馆营业收入6.6524万元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，签订财产保险合同金额6.（略）万元，签订借款合同金额1950万元，启用应税营业帐薄11本；“内帐”反映客房营业收入45.2673万元，餐饮营业收入50.（略）万元，温泉营业收入48.9206万元，酒吧营业收入20.5212万元，保龄球馆营业收入18.（略）万元，停车费收入3055元，管理费收入18.（略）万元，保龄球馆房产原值18.（略）万元，启用应税营业帐薄2本。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税45.（略）万元、城市房地产税7031.6元、印花税1100.2元，三项合计46.（略）万元。“内帐”少缴营业税、城市房地产税、印花税合计16.（略）万元，少缴税额占应纳税的34.20%。“内帐”还反映威远公司已代扣个人所得税2.0325万元，未向税务机关申报缴纳。
2003年1月至同年12月，威远公司“外帐”反映客房营业收入146.（略）万元，餐饮营业收入121.（略）万元，温泉营业收入49.（略）万元，酒吧营业收入25.（略）万元，保龄球馆营业收入1.1226万元，停车费收入1000元，保龄球馆房产原值65.（略）万元，签订财产保险合同金额6.（略）万元，启用应税营业帐薄12本；“内帐”反映客房营业收入56.（略）万元，餐饮营业收入44.（略）万元，温泉营业收入15.9082万元，酒吧营业收入16.（略）万元，保龄球馆营业收入3.8375万元，管理费收入43.1586万元，租金收入41.（略）万元，保龄球馆房产原值18.（略）万元，启用应税营业帐薄2本。“外帐”与“内帐”共应缴纳营业税35.（略）万元，城市房地产税7031.6元，印花税130.2元，合计35.（略）万元。“内帐”少缴营业税、城市房地产税、印花税合计14.（略）万元，少缴税额占应纳税额的39.82%。“内帐”还反映威远公司已代扣个人所得税6150元，未向税务机关申报缴纳。
综上所述，威远公司在1997年至2003年纳税年度，“内帐”少缴营业税、城市房地产税和印花税数额共计87.（略）万元；在上述纳税年度中，少缴税额占应纳税额最高的百分比为2003年度的39.82%；已代扣个人所得税7.2885万元，未向税务机关申报缴纳。合计少缴税额为94.（略）万元。
原判认定上述事实的证据是:
1、《在中国设立外资企业申请表》、《外商投资企业申请登记表》、《外商投资企业名称登记核定通知书》、《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》、《中华人民共和国企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》(注册号企独赣虔总字第（略）号)；
2、《外商投资企业税务登记表》、《外商投资企业税务登记证》(副本)、《外资企业〈赣州威远实业有限公司〉章程》、江某虔州会计师事务所出具的虔会师验字[1997]第X号《验资报告》、杜邦帝亚(香港)有限公司《委派书》、《董事会成员名单》、《法定代表人登记表》、《变更登记申请书》、《关于申请变更赣州威远实业有限公司董事会、董事长的报告》、赣州市对外贸易某济合作局《关于赣州威远实业有限公司申请变更董事会成员、董事长的批复》、《企业法定代表人证书》、[1999]赣威办字第X号、赣威办安[2001]第X号《赣州威远实业有限公司文件》、赣州威远实业有限公司《1996至2004年财务人员基本情况证明》；
3、证人颜某乙、张某丙、赖某、谢某、李某、王某、易某、江某、郁某、张某丁的证言；
4、原审被告人肖某的供述；
5、上诉人张某甲的供述；
6、侦查机关取证通知书，调取物品清单、搜查笔录及扣押物品清单，侦查机关调取和搜查的威远公司“外帐”财务报表、“内帐”和“外帐”财务总报表、赣州市X区地方税务局提供的会计报表和纳税申报表、税收缴款书、通用完税证；
7、威远公司的“内帐”会计记帐凭证及附件、“内帐”营业收入明细表、“内帐”固定资产分类帐、“内帐”营业收入汇总计算表、“内帐”其他应付款明细帐、营业日报表，土地使用权价值评估说明、土地使用权明细表，地方税类税务检查记录、税务稽查工作底稿，赣州市地方税务局《涉税案件检查情况》、《税务稽查报告》，赣州市X区地方税务局出具的《赣州威远实业有限公司缴纳税款情况》等。
原审法院认为，被告单位威远公司采取设置“内帐”的方式，隐瞒收入、房产原值和印花税纳税依据，对税务机关进行虚假的纳税申报，少缴纳营业税、城市房地产税、印花税共计87.（略）万元，偷税数额占应纳税额的39.82%；被告单位威远公司作为个人所得税的扣缴义务人，设置“内帐”隐瞒已代扣的个人所得税7.2885万元，未向税务机关申报缴纳，共计偷税数额为94.（略）万元。被告单位威远公司的行为已构成偷税罪。被告人张某甲作为被告单位威远公司的法定代表人、董事长兼总经理，授意和纵容公司财务人员设置“内帐”进行偷税，系直接负责的主管人员；被告人肖某作为被告单位威远公司的财务副经理、经理、财务总监，直接参与设置“内帐”进行偷税，系直接责任人员。二被告人的行为均已构成偷税罪。对被告单位威远公司、被告人张某甲、肖某均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百一十一条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下:一、被告单位赣州威远实业有限公司犯偷税罪，判处罚金300万元；二、被告人张某甲犯偷税罪，判处有期徒刑三年，罚金200万元；三、被告人肖某犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金100万元；四、追缴被告单位威远公司所偷税款94.（略）万元，上缴国库。
张某甲上诉提出，原判认定事实缺乏证据，判决他构成偷税罪及量刑错误。理由是:1、第一任董事长兼总经理洗炎深任职期间，他未参与威远公司的财务管理；威远公司成立初设有“内帐”和“外帐”两套账，这一行为并非他授意所为，2、1998年本人接任董事长、总经理后，并未指使肖某或其他财务人员做两套账。3、肖某为推脱罪责，指证他指使其设置“内账”逃税，其证言为孤证，不能采信；4、作为法定代表人，因疏于管理导致公司财务存在严重违法行为，愿接受法律对公司的处罚，他也应对此承担公司领导责任，但不应承担直接责任人的法律责任。请求法院对他作出合理、公正的判决。
辩护人提出:1、原判认定张某甲授意和纵容公司人员设置“内账”证据不足；2、保龄球馆实行每月包定税1000元，是当时政府对港商的优惠政策。虽然原赣州市政府和现赣州市政府无权作出减免税收的决定，但其责任不在企业。至案发前，税务部门仍然依此征税，未持异议或进行稽查。该税种不属偷税，属漏税、欠税，应由税务部门补征，并从偷税额中剔除；3、张某甲因疏于管理导致公司偷税，作为法定代表人，应当承担一定的法律责任。4、原判量刑过重。基于上述第1、2点辩护意见，考虑到张某甲是社会知名人士，适用缓刑不会危害社会，并对至今仍亏损的威远公司进行营运，也可稳定外商人心，请求法院对张某甲适用缓刑并且减轻罚金刑。
二审查明的本案事实与证据与原判的认定一致。
关于张某甲在任职期间是否授意和纵容公司财务人员设置“内帐”进行偷税的问题，现有的证据表明:
1、证人颜某己证言，证明1997年4、5月至1998年7月，她在威远公司财务部任经理，公司的白条发票单独做一个账，叫“内账”，正式发票做另一个账，叫“外账”，是冼炎深、张某甲叫她这样做。
2、原审被告人肖某的供述，证明1998年3月至7、8月，张某甲说因颜某乙辞职，叫他把公司的“内、外”两套账从颜某乙手中接下来，颜某乙把“内、外”两套账的账本、凭证交给了他。他负责做公司的“内、外”两套账，一直做到1999年4、5月份，后将“外账”交给公司会计张某丙，“内账”还是他做。2004年3月，张某丙辞职，他又接过“内、外”两套账，一直到公司出事。“内账”指不申报纳税的部分，“外账”指申报纳税的部分。总的原则是公司将营业收入的三分之一做在“内账”，三分之二做在“外账”。所有的凭证、单据、报表(包括“内、外账”)、台账，张某甲都要看，他和张某丙及公司其他人员都拿过给张某甲看。
3、证人张某庚证言，证明1998年9月至2004年3月，她在威远公司财务部工作，审单员将开票的和不开票的分开，是为了做两套账，一套对外申报纳税，另一套不向外公布，也不申报纳税。是肖某叫她这样做的。肖某应该是根据张某甲的意思这么做。她做好后，直接送到张某甲办公室，张某甲不在时，就放在他抽屉里，有时张某甲会主动打电话叫她送去。张某甲从外地回来都会叫出纳赖某将两套现金账本拿去看。
4、证人赖某、谢某、李某、王某、易某、江某、郁某证明在赣州威远实业有限公司财务部任职期间，公司将每天的收入分开登记，三分之二登在外账，三分之一登在内账。
5、证人张某丁证明张某甲办公室的一个柜子暂存放在仓库里。
6、侦查机关取证通知书、调取物品清单及搜查笔录及扣押物品清单证明了在张某甲办公室及其存放于赣州威远实业有限公司仓库的办公桌、肖某的办公桌、赣州威远实业有限公司财务部搜查出及调取“内帐”和“外帐”的事实。
7、侦查机关调取和搜查的赣州威远实业有限公司“外帐”财务报表、“内、外帐”财务总报表及赣州市X区地方税务局提供的会计报表和纳税申报表、税收缴款书、通用完税证证明了赣州威远实业有限公司存在“内帐”和“外帐”以及“外帐”用于申报纳税的事实。
8、上诉人张某甲的供述，证明威远公司账目的管理具体是财务总监负责，他就是看营业报表和现金进出的报表和账本，有怀疑的就再看凭证。税务申报由财务总监和财务副经理负责，由他在底稿上签字后再报税务等部门。
以上证据足以证明，威远公司从1997年至2003年设置“内帐”和“外账”；张某甲明知威远公司设置“内帐”和“外账”，并且在其任董事长兼总经理后还审阅“内帐”和“外账”。这些事实足以证明张某甲在任职期间授意和纵容公司财务人员继续设置“内帐”和“外账”。因此，辩护人提出原判认定张某甲授意和纵容公司人员设置“内帐”和“外账”进行偷税证据不足的意见，与证据证明的事实不符，不能成立。
关于原判就威远公司在经营保龄球业务时实施了偷税行为的认定是否正确的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十三条第二款规定，减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效；第四十三条规定，法律、行政法规规定或者经法定的审批机关批准减税、免税的纳税人，应当持有关文件到主管税务机关办理减税、免税手续。《中华人民共和国营业税暂行条例》第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。
本案中，威远公司未按照上述法规规定的程序、如实提交有关资料申报减、免税；原赣州市税务部门根据原赣州市副市长朱某某“保龄球馆按每月1000元包定税(包定税)”的批示，作出保龄球馆按每月定税1000元的缴税决定并征缴，违反法规规定，是无效的。威远公司设置“内账”隐瞒收入即在帐簿上少列收入，进行虚假纳税申报，少缴应纳税款，其行为是偷税。因此，辩护人提出威远公司在经营保龄球业务时没有偷税行为的辩护意见与法律规定不符，不能成立。原判关于威远公司在经营保龄球业务时实施了偷税行为的认定是正确的。
本院认为，原审被告单位威远公司采取设置“内帐”的方式，隐瞒营业收入、房产原值和印花税纳税依据，进行虚假纳税申报，少缴纳营业税、城市房地产税、印花税共计87.（略）万元，偷税数额占应纳税款的39.82%；原审被告单位威远公司作为个人所得税的扣缴义务人，设置“内帐”隐瞒已代扣的个人所得税7.2885万元，未向税务机关申请缴纳。原审被告单位威远公司共计偷税数额94.（略）万元，其行为已构成偷税罪。上诉人张某甲先后作为原审被告单位威远公司的副董事长、董事长兼总经理、法定代表人，授意和纵容公司财务人员设置“内帐”进行偷税，系直接负责的主管人员；原审被告人肖某先后作为原审被告单位威远公司的财务部副经理、经理、财务总监，直接参与设置“内帐”进行偷税，系直接责任人员，二人的行为均已构成偷税罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人张某甲在二审期间积极补交税款，尽力挽回给国家造成的经济损失，可以视为有一定的悔罪表现。结合本案的具体情况，可酌情对原审被告单位威远公司及上诉人张某甲从轻判处。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，判决如下:
一、维持江某省赣州市X区人民法院(2005)章刑初字第X号刑事判决第一项的定罪部分、第二项的定罪及判处主刑部分、第三项及第四项；
二、撤销江某省赣州市X区人民法院(2005)章刑初字第X号刑事判决第一项及第二项的判处附加刑部分；
三、原审被告单位赣州威远实业有限公司犯偷税罪，判处罚金100万元；
四、上诉人张某甲犯偷税罪，判处有期徒刑三年，罚金100万元；
五、上诉人张某甲在二审期间补交的税款94.（略）万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
审判员张春明
审判员郭卫真
二○○五年六月二十日
代理书记员周振宁
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