上诉人（原审被告）安徽东武某地产开发有限公司，住所地：宿州市X路综合楼X室。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人陆某某，该公司副总经理
委托代理人吴建农，安徽展翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京莫愁湖园林建筑安装工程处，住所地：南京市建邺区X街X号。
法定代表人武某某，该公司经理。
委托代理人姚某某，该公司项目部经理。
委托代理人王从丰，安徽北正律师事务所律师。
上诉人安徽东武某地产开发有限公司(以下简称东武某司)与被上诉人南京莫愁湖园林建筑安装工程处(以下简称南京安装工程处)、安徽省工业设备安装公司蚌埠分公司(以下简称设备安装蚌埠分公司)建设工程合同纠纷一案，不服蚌埠市蚌山区人民法院（2004）蚌山民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东武某司的法定代表人张某某及其委托代理人陆某某、吴建农，被上诉人南京安装工程处的委托代理人姚某某、王从丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1999年7月30日，被告与大地公司签订一份合作经营协议，约定，被告与大地公司联合经营金大地广场项目，被告全权负责经营活动及项目所需资金的支付结算。1999年11月12日，原告与大地公司签定一份建设工程施工合同，约定，原告对金大地广场项目室内外喷泉工程的施工，合同除加盖大地公司印章外，亦有被告指定的代理人陆某某签字。该工程完工后经鉴定，工程造价为x．38元，被告累计付款x元。2003年大地公司被宣告破产，原告就该工程款申报了债权，并得到清偿x.06元，尚有x．32元未得到清偿。
原审法院认为，被告与大地公司签订合作经营协议后，金大地广场项目的经营活动和所需资金的支付结算均由被告负责，原告与大地公司建设工程施工合同的签订和履行，被告派员全程参与，并向原告支付部分工程款，故被告亦是该合同的一方当事人，被告对原告有付款义务。大地公司破产后，原告尚未获清偿的工程款，被告应予清偿。原告要求被告给付工程款及利息的请求，理由正当，予以支持；被告辩称的其不是承担义务主体和原告的债权已经破产清算消灭的意见，与本案事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：被告安徽东武某地产开发有限公司给付原告南京莫愁湖园林建筑安装工程处工程款x．32元及利息x元，于判决生效后十日内付清。如不按判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付债务利息。诉讼费6625元，保全费2200元，送达费100元，合计8925元，原告负担3625元，被告负担5300元。
东武某司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、1999年11月12日，被上诉人与原蚌埠市大地房地产开发公司(以下简称大地公司)签订了建筑工程承包合同，合同双方当事人为被上诉人和大地公司，因合同产生的债权债务应当由债务人大地公司承担；二、被上诉人已经作为大地公司的债权人在大地公司破产程序中申报了自己的债权，并且得到82.35％的清偿。依据蚌埠市中级人民法院(2002)蚌民一破字第4—X号民事裁定，对于申报的债权没有得到清偿的，一律不再清偿。故，被上诉人的债权已经通过破产程序在法律上归于消灭，被上诉人不能以相同理由再次主张该债权；三、2002年底大地公司进入破产程序，上诉人与大地公司签订的所有联营协议终止履行，金大地项目所产生的债权债务均归结到大地公司通过破产程序清偿。上诉人同样以债权人的身份参与了大地公司破产资产的分配，即按其他债权人同等的比例82.35％取回了自己的投资，没有作为共有人身份对大地公司资产进行分割；四、上诉人于1997年7月30日和大地公司签订的合作经营协议，是上诉人与大地公司内部的合作，对外承担民事责任的主体仍然是大地公司，金大地广场项目法人仍然是大地公司，所有批建手续也均在大地公司名下，故上诉人不能对被上诉人承担民事责任；五、本案原审的判决结果，会再次引起大量的诉讼纠纷，除被上诉人外，其他18家大地公司的债权人同样会重新起诉上诉人，若这18家大地公司的债权人在大地公司的破产案中没有得到清偿部分，都让上诉人来承担，那么，上诉人取回的资产也不够清偿这18家的债务，这与启动大地公司破产程序来终结其债权人的债权的目的是相悖的。综上所述，上诉人认为原判对本案事实及性质认定错误，适用法律不当。请求二审人民法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人南京安装工程处辩称：一、上诉人称被上诉人与大地公司签订的合同产生的债务应由大地公司承担,上诉人不应对被上诉人承担民事责任，理由不能成立。1999年7月30日上诉人与大地公司签订的合作经营协议表明，上诉人与大地公司是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙型联营体。协议生效后，上诉人投入资金，全面负责金大地广场项目经营活动。1999年11月12日，其以大地公司的名义与被上诉人订立了金大地广场喷泉建设工程施工合同，上诉人指定代表人陆某某在施工合同上签字认可。在合同履行过程中，陆某某又与被上诉人签订了补充协议对原施工合同的内容进行了变更。同时，陆某某对被上诉人施工材料的型号、规格及报价进行了监督审批，而且上诉人也履行了给付被上诉人工程款x元的合同义务。上诉人也自认其与大地公司对金大地广场项目工程是双方共同共有，上诉人投入3000多万元资金，以大地公司名义续建金大地工程。X层以上至结构封顶和地面X层以下的装饰工程由上诉人独立完成。上诉人独立完成的X层以下的装饰工程，就包括被上诉人施工的金大地广场喷泉工程。大地公司和上诉人指定的代表人陆某某分别在合同上盖章、签字，是施工合同的共同当事人。上诉人又以大地公司的名义单独与被上诉人订立施工补充协议，并履行了施工合同工程款的义务。上诉人与大地公司是施工合同的共同当事人，也是施工合同的实际履行人和实际经营管理人，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》以及《民法通则》规定，应当承担连带责任；二、上诉人称被上诉人在大地公司破产案件中申报了债权，对申报债权没有得到清偿的一律不再清偿，债权在法律上归于消灭，其理由不能成立。上诉人因违反合作经营协议的约定，没有履行投入项目工程所需全部资金的义务，造成金大地项目工程长期停工，不能竣工交付使用，迫使大地公司申请破产。大地公司清算组在破产程序中对共同经营管理的金大地广场项目工程申请拍卖还债，被上诉人作为大地公司和上诉人共同债权人，依法对大地公司和上诉人共同所有的工程拍卖的价款享有优先受偿权。被上诉人在破产程序中申报的是优先受偿的债权，而上诉人以对金大地广场工程是共同共有人为由，申请取回共同共有的建筑工程物，其享有和取回的是物权，两者不是同一法律关系。由于金大地广场项目工程建筑物不可分割，上诉人从工程建筑物整体拍卖价款中取回3600万元，致使大地公司对被上诉人优先受偿的工程款无法得到全部清偿。依照法律规定，共同共有人对外承担连带债务。只有某一连带债务人清偿全部债务后，才能免除其他债务人向债权人清偿的义务，债权才能归于消灭。在大地公司破产程序中，其财产已清偿了债权人的部分连带债务，因此大地公司不再清偿。但上诉人从共同共有的工程建筑物拍卖价款中取回3600万元，应用于清偿下剩的连带债务；三、上诉人称大地公司进入破产程序，其与大地公司签订的联营协议终止履行，所有债权债务归大地公司清偿的理由不能成立。根据《民法通则》和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，上诉人应从共同经营管理的金大地广场工程拍卖款中取回的3600万元或自有财产清偿联营期间的债务。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由与事实不符，与法相悖。请二审法院依法维持原判，驳回上诉。
鉴于双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查，1999年7月30日，上诉人（乙方）与大地公司（甲方）签订的合作经营协议主要约定：因甲方已无力对金大地广场继续投资建设，甲方截止1999年6月30日第一阶段已投资额为4334万元，此后至项目竣工验收、交付使用为第二阶段，所需资金由乙方投入；甲、乙双方按项目纯利润的1：9分成，甲方占10%，乙方占90%；甲方协助乙方办理解决施工建设及经营活动中因行政管理所出现的问题，并继续履行项目法人应承担的责任和义务；前期及今后工程管理、拆迁安置、经营销售及物业管理等工作和由此涉及产生的法律及行政责任，均由甲方负责；乙方负责项目所需资金的支付结算、售楼款的回收及开支和经营管理。同时约定，协议签订之日起，开发经营权、土地使用权等归甲、乙方所有。2000年2月29日，上诉人（乙方）与大地公司（甲方）又签订一份补充协议，主要约定：将原定利润分配方式变更为实物分配（房产）；协议签字后，双方即对自己所有的房产享有所有权，以后项目的核算变为独立核算；实物分配后，甲方前期所产生债务及因甲方原因造成的损失，由甲方负责从分得房产中承担，与乙方无关；本协议补充条款为原协议不可分割的组成部分，有同等法律效力。2000年3月29日，双方根据上述两份协议精神签订了《关于金大地广场房屋产权分配协议书》，该协议除对房屋产权进行分配外，还同时约定房屋产权分配后，各自承担相关的债权债务。金大地广场项目工程在建设过程中，该工程的承建法人大地公司向我院申请破产，我院经审查后决定立案受理并于2003年2月18日裁定宣告大地公司破产。在大地公司破产清算过程中，大地公司破产清算组委托安徽珠城会计师事务所对上诉人实际投入金大地广场项目的资金进行了审计。审计结果为，上诉人为金大地广场建设投入的资金和须承担的民事责任合计为x.33元。上诉人与被上诉人等十九家金大地广场项目工程的施工单位于2004年9月1日达成《统一顺序债权优先分配协议书》，该协议主要约定：将金大地广场拍卖款的剩余资金除以东武某司取回款和各施工单位优先受偿债权的总额，得出分配比例，各家按此比例进行分配；东武某司取回款和各施工单位优先受偿债权的金额以破产清算组所计算的数字及法院裁定为准等。2004年9月15日，大地公司破产清算组召开债权人会议讨论审议大地公司破产财产分配方案，按照上诉人与被上诉人等十九家施工单位达成的协议，在扣除破产费用后，上诉人与被上诉人等十九家施工单位按照67%的比例获得受偿。我院于2004年9月17日作出（2002）蚌民一破字第4—X号民事裁定认定：金大地广场工程应视为大地公司与东武某司共同共有，本案所涉在建工程变现时为不可分割物，依法以8000万元整体拍卖。东武某司作为共有人对拍卖价款享有财产权益，该公司为建设工程投入的资金和须对外承担的民事责任为限计14笔，金额x.46元，应从拍卖价款中取回。裁定认为，东武某司与各施工单位达成的统一顺序清偿协议是当事人之间真实意思表示，且不损害他人的利益，应予认可。认为大地公司破产清算组制作的破产财产分配方案计算准确、程序合法、事实清楚。同时裁定确认上诉人取回款x.46元，按67%支付x.68元，被上诉人优先受偿款x.14元，按67%支付x.63元等。2007年10月28日，我院作出（2002）蚌民一破字第4—X号民事裁定，对破产清算组在债权人会议之后收回的资金进行了追加分配，包括上诉人及十九家施工单位仍统一按照比例进行分配。经两次分配后，各家最终受偿比例达到82.35%。经查，上诉人以大地公司名义在被上诉人施工过程中向其支付工程预付款x元。因而，在上诉人取回款中包括了上诉人已向被上诉人支付的工程款x元。
本院认为，根据东武某司的上诉理由和南京安装工程处的答辩，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人东武某司是否应当对被上诉人南京安装工程处在蚌埠大地房地产开发有限公司破产中尚未得到清偿的债权承担连带清偿责任。从上诉人与大地公司所签订的协议内容来看，双方并未登记设立一个新的经济实体，金大地广场项目工程承建单位仍然是大地公司，东武某司主要负责该工程第二阶段所需资金的筹集和支付结算等，结合上诉人与大地公司于2000年2月29日签订的补充协议约定，协议签字以后项目的核算为独立核算，均符合协作型联营的法律特征。因而，被上诉人诉称为合伙型联营的理由不能成立。另外，关于被上诉人辩称根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。据此，上诉人应对被上诉人在大地公司破产案件中未得到清偿的债权承担连带清偿责任的理由，本院认为，该意见是针对在建设工程合同纠纷案件中如何确立诉讼主体问题，至于如何承担民事责任，就本案而言，因上诉人与大地公司系协作型联营，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：协作型联营各方对联营债务按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。因被上诉人系与大地公司签订的施工合同，依照合同的相对性原则以及上诉人与大地公司之间签订的协议，大地公司应对该合同的履行承担民事责任。故，上诉人与大地公司之间对联营期间产生的债务应各自独立承担民事责任，相互不负连带责任。上诉人不应再对被上诉人在蚌埠大地房地产开发有限公司破产中尚未得到清偿的债权承担连带清偿责任。
综上，本院认为，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十五条规定：债务人与他人共有的物、债权、知识产权等财产或者财产权，应当在破产清算中予以分割，债务人分割所得属于破产财产；不能分割的，应当就其应得部分转让，转让所得属于破产财产。上诉人与大地公司在合作建设金大地广场工程中，因大地公司破产导致该项目工程建设未能完成，双方达成的房屋分配目的亦未能达到。上诉人作为财产共有人，按照大地公司破产清算组确定的其对金大地工程实际投入的资金以及须承担的民事责任（其中不包括须承担被上诉人的工程款），对金大地广场整体拍卖后的价款依法应当取回x.46元。因上诉人与被上诉人等十九家大地公司破产的优先受偿债权人达成按同一比例清偿的协议，上诉人对其应当全额取回的款项并未足额取回，且上诉人在取回款后还须承担的民事责任中并不包括对被上诉人承担的民事责任。否则，在上诉人的取回款中就应当增加须向被上诉人支付的这部分工程款。因被上诉人是与大地公司签订的施工合同，大地公司与上诉人在对共有房产进行分割时也未将对应于所欠被上诉人工程款的房产分割给上诉人。按照协作型联营各方对联营期间债务应当各自以其经营或管理的财产承担责任的原则，上诉人不应对被上诉人承担偿还责任。上诉人上诉理由成立，本院应予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2004）蚌山民二初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人南京莫愁湖园林建筑安装工程处对上诉人安徽东武某地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件诉讼费用共计8925元；二审案件受理费6625元，送达费50元，合计6675元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长谢志光
审判员白峰
审判员唐红旭
二○○八年十二月十九日
书记员胡松涛
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