上诉人（原审被告）张家口市市直机关事务管理局,住所地河北省张家口市桥西区X路X号。
法定代表人侯某某，局长。
委托代理人张崇达，河北经华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京京铁节能监测服务中心，住所地北京市宣武区广安门外鸭子桥X号X号房间。
法定代表人刘某甲，总经理。
委托代理人冯彬，北京市齐致律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，女，X年X月X日出生，汉族，北京市齐致律师事务所职员，住（略）。
上诉人张家口市市直机关事务管理局（以下简称机关事务管理局）与被上诉人北京京铁节能监测服务中心（以下简称京铁节能中心）借款合同纠纷一案，机关事务管理局不服北京铁路运输法院(2008)京铁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月17日受理后，依法组成由法官李军担任审判长，法官李刚、李冬梅参加的合议庭，于2008年12月25日、2009年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人机关事务管理局委托代理人张崇达，被上诉人京铁节能中心委托代理人冯彬、刘某乙到庭参加了诉讼，证人赵勇、李天明于2008年12月25日出庭作证。本案现已审理终结。
京铁节能中心在一审中起诉称：2003年3月，原、被告达成合作意向，被告机关事务管理局负责经营煤炭销售业务，由原告向被告提供资金贷款，但原告并不实际参加经营，不承担经营风险，不论盈亏均按期收回本金。2003年3月22日联营协议约定：协议到期，如双方愿意继续联营，应当签订补充协议，否则机关事务管理局应在合同到期后一个月内，将京铁节能中心投入的七十万元营业款由机关事务管理局返还京铁节能中心。因此该联营协议真实意思是贷款。原告只负责资金投入的义务，无任何经营管理的权利，并不承担商业风险，被告没有提供证据证明原告实际参与经营和有实际损失，原告既不参加经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本金，故该联营合同性质属于名为联营，实为借贷，应当认定协议无效；被告机关事务管理局是具有行政职能的国家机关，不具有签订联营合同的主体资格，故2003年3月22日签订联营协议应当认定无效。项目运作失败后，被告表示愿意独自承担，并按照贷款的方式归还全部欠款，随后多次签订具有还款协议的书面文件，承诺退还原告全部资金。综上，请求法院确认原、被告双方签订的联营合同无效；判决被告返还原告资金三十六万元并承担本案诉讼费。
机关事务管理局在一审中辩称：2003年3月22日原、被告签订的联营协议，形成的关系是联营合同关系，并非贷款关系。原、被告双方协作经营，在联营协议中已明确约定了双方的权利义务，京铁节能中心负责资金到位，有权监督、过问资金的管理使用情况，协议还约定盈利四、六分，协议具有联营(协作)合同关系的特征，原告方参与经营的权利义务也是明确的。签认记录只能证明被告收到原告七十万元的投资款，而非贷款，因在签认记录上被告已明确注明“此款为联营资金”，故被告只是认可收到七十万元投资款，不是认可该款为借款，更不是认可应当全额退还该款。协议约定：协议到期，如双方愿意继续联营，应当签订补充协议，否则机关事务管理局应在合同到期后一个月内，将京铁节能中心投入的七十万元营业款由机关事务管理局返还京铁节能中心。该条款是双方对合同期满，对联营关系的处置方法，充其量是联营合同的保底条款，不能作为贷款的理由。因此，原、被告双方之间形成的是联营合同关系。在联营期间原告方经理刘某甲与被告方负责联营的赵勇共同前往大同商定煤炭业务，也曾就北京三力水泥厂欠款事宜进行过商定，也到机关事务管理局履行其监督、过问资金的管理权利。由此可知，原告方参加了经营管理。现在联营发生亏损，虽然双方没有约定承担债务亏损的比例，但根据相关规定应当按盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。现在联营共计亏损x.67元，按协议约定盈利四、六分的比例计算，原告应当承担x元亏损，原告投资x元，扣减其应承担的亏损后，被告应退还原告x元，现已退还x元，故只应再退还原告联营投资款x元。综上，请求法院依法按共同承担债务亏损进行判决。
北京铁路运输法院审理查明：2003年3月22日原、被告签订的联营协议，甲方：机关事务管理局；乙方：京铁节能中心。协议有甲方以经营实体负责煤炭的场地、购销及煤款的回收。乙方负责流动资金（先期）七十万元，于2003年3月25日前汇入甲方帐户，视业务发展情况，可随时扩大流动资金的注入。乙方将货款汇入甲方帐户后，如一个月内，项目运作未成功，或虽已成功了，但由于某种原因中途停止运作时，甲方应立即将货款全额返还乙方。税后利润，甲方占40%。乙方占60%。管理方式：甲方专人负责进行运销活动，并派专人负责资金管理，乙方负责资金按时到位，有权监督、过问资金的管理使用情况，以保证双方应得利益。协议到期，如双方愿意继续联营，应再签订补充协议，否则甲方应在合同到期后一个月内，将乙方投入的七十万元营业款由甲方返还乙方等约定。协议签订后，张家口市现代办公服务中心收到原告汇入的七十万元，被告承认张家口市现代办公服务中心收到的七十万元就是协议约定的（先期）七十万元联营款，其已实际收到该款并用于经营，并确认已陆续退还原告三十四万元。机关事务管理局现有证据不能证明京铁节能中心实际参加经营。
另查明，机关事务管理局是机关法人，隶属于张家口市人民政府。
北京铁路运输法院判决认为:因机关事务管理局是机关法人，隶属于张家口市人民政府，机关事务管理局不能够成为联营合同的主体。又因2003年3月22日原、被告签订的联营协议中有京铁节能中心将货款汇入机关事务管理局帐户后，如一个月内，项目运作未成功，或虽已成功了，但由于某种原因中途停止运作时，机关事务管理局应立即将货款全额返还京铁节能中心。如双方愿意继续联营，应再签订补充协议，否则机关事务管理局应在合同到期后一个月内，将京铁节能中心投入的七十万元营业款由机关事务管理局返还京铁节能中心等约定。由此可知，京铁节能中心无论该联营是否盈余均要按期收回本金，并不承担联营的风险责任。虽然该联营协议中有京铁节能中心负责资金按时到位，有权监督、过问资金的管理使用情况的约定，但该约定并不能体现京铁节能中心实际参加了共同经营。被告提供赵勇的证人证言，但因赵勇是被告一方负责联营的当事人、又未出庭、原告对赵勇的证言亦不予认可，故本院对该证言不予采信；京铁节能中心不认可实际参加了共同经营，被告其他现有证据亦不能证明京铁节能中心实际参加了经营。因此，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该联营合同的性质是名为联营，实为借贷。综上，2003年3月22日原、被告签订的联营协议无效。因本院认定联营合同的性质是名为联营，实为借贷，故被告关于联营中是否发生亏损的问题，本院不予考虑。机关事务管理局应当返还其实际收到的七十万元本金，但因其已陆续返还三十四万元，故现在只应当再返还原告京铁节能中心三十六万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、2003年3月22日原告北京京铁节能监测服务中心与被告张家口市市直机关事务管理局签订的联营协议无效。二、被告张家口市市直机关事务管理局返还原告北京京铁节能监测服务中心三十六万元，于本判决生效后七日内付清。
机关事务管理局不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原审法院认定事实错误。本案应为联营合同纠纷，而非借款合同纠纷。在联营协议中约定被上诉人负责资金按时到位，有权监督、过问资金的管理使用情况，这种约定就是实际参与共同经营的职责和义务，且被上诉人在联营期间也依照约定实际参加联营业务活动。二、原审法院适用法律错误。本案联营合同约定被上诉人参与共同经营，分享联营利润，但不承担亏损责任，联营发生亏损时仍要收回出资，应认定为联营合同中的保底条款。原判决适用“明为联营实为借贷”的规定是适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
机关事务管理局在二审开庭中向本院申请证人赵勇、李天明出庭作证，证明2003年4月赵勇代表机关事务管理局与京铁节能中心的刘某甲经理、江副经理共同前往大同市考察购煤事宜，京铁节能中心实际参加联营业务活动。
京铁节能中心针对机关事务管理局的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人确实未参与实际经营，双方签订的协议明为联营，实为借贷。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，案件受理费由上诉人承担。
庭审过程中，京铁节能中心针对机关事务管理局提交的证人证言发表质证意见，认为证人赵勇、李天明与机关事务管理局有利害关系，其证言不具有证明力。本院认为，证人赵勇、李天明与机关事务管理局存在利害关系，机关事务管理局亦不能提交其他证据予以佐证京铁节能中心实际参与联营业务活动，故本院对以上证人证言不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于，机关事务管理局与京铁节能中心之间是联营合同关系还是借款合同关系。根据双方合同约定，机关事务管理局负责专人进行运销活动，并派专人负责资金管理，京铁节能中心负责资金按时到位，有权监督、过问资金的管理使用情况。协议到期，如双方就继续合作不能达成补充协议，机关事务管理局应将70万元返还京铁节能中心。上述协议显示京铁节能中心只负责出资及监督资金的使用情况，并不参与煤炭购销的具体联营活动，且不论经营是否盈利，均按期收回资金，不承担联营的风险责任，故一审法院认定双方所签协议的性质属明为联营实为借贷，确认协议无效，并无不当。机关事务管理局上诉主张，协议中已明确约定了京铁节能中心参与经营的权利义务，且京铁节能中心也实际参与联营经营活动，因京铁节能中心对上述主张不予认可，且机关事务管理局亦不能提出有效证据予以证明，故本院对机关事务管理局上述主张不予采信。综上，上诉人张家口市市直机关事务管理局的上诉理由不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千三百五十元，由张家口市市直机关事务管理局负担（于本判决生效后七日内向北京铁路运输法院交纳）。二审案件受理费六千七百元，由上诉人张家口市市直机关事务管理局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长李军
审判员李刚
代理审判员李冬梅
二○○九年一月十五日
书记员陈子煊
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
