上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行。住所地，河南省洛阳市西工区X路X号。
法定代表人谢某某，该支行行长。
委托代理人晋某某、高某某，该支行工作人员。
被上诉人（原审被告）蔡某某。
委托代理人王军，河南坤达律师事务所律师。
原审被告河南通元置业股份有限公司。住所地，洛阳市涧西区X路南X号。
法定代表人隋某某，该公司总经理。
上诉人中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行（以下简称工行九都支行）因与被上诉人蔡某某、原审被告河南通元置业股份有限公司（以下简称通元公司）借款纠纷一案，工行九都支行于2006年9月18日在洛阳市西工区人民法院提起诉讼，请求判令：蔡某某偿还所欠贷款本金x.87元、利息7762.06元（共计x.93元）；蔡某某偿还所欠贷款本息实际履行完毕前所发生的全部利息；通元置业公司承担连带清偿责任；被告承担本案一切诉讼费用和律师代理费及其他实现债权的费用。洛阳市西工区人民法院审查后以涉外案件为由，于2006年12月18日移送洛阳市中级人民法院审理，洛阳市中级人民法院于2007年1月4日立案，同年7月20日公开开庭进行审理，后于2007年11月20日作出（2007）洛民五初字第X号民事判决书。工行九都支行不服该判决，于2008年9月5日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2008年10月24日公开开庭进行审理，工行九都支行的委托代理人晋某某、高某某；蔡某某的委托代理人王军均到庭参加了诉讼。通元公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2003年12月12日，工行九都支行向蔡某某的代理人告知房屋买卖注意事项，形成《个人住房贷款客户谈话备忘录》，明确告知“以所购房屋或其他房产办理抵押，应当依照法律规定到房产所在地的房地产管理机构办理抵押登记，并将抵押物的他项权利证书交付贷款银行”等。2、2003年12月19日，工行九都支行与蔡某某的代理人胡晓红签订《个人购房借款合同》（简称《借款合同》）和《房地产抵押（按揭）合同》（简称《抵押合同》）。《借款合同》约定：工行九都支行作为贷款人向蔡某某发放个人住房贷款24万元；贷款用于借款人蔡某某购买通元花园X号楼X单元X号房屋；借款人按月归还贷款本息共180期；借款人保证以通元花园X号楼X单元X号房屋的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同借贷条款项下之借款的担保，并保证承担法律责任；设定抵押需要到房地产行政主管部门进行抵押登记，抵押人应与贷款人和保证人合作；保证人通元公司自愿为借款人提供连带责任保证等条款。《抵押合同》约定：工行九都支行作为抵押权人在抵押合同生效后，即按借款合同的约定向抵押人蔡某某提供所购房地产价值80％的抵押（按揭）贷款，贷款额为24万元；担保人通元公司为抵押人承担担保责任，本合同由当事人签署，经洛阳市房地产市场管理处登记监证，并加盖“洛阳市房地产抵押专用章”后生效等条款。3、2003年12月20日，蔡某某的代理人胡晓红与通元公司签订《商品房买卖合同》，约定“蔡某某购买通元置业公司通元花园X号楼X单元X号房产，付款方式为按揭贷款”等内容。4、上述合同签订后，通元公司将通元花园X号楼X单元X号房屋交付蔡某某，蔡某某已装修入住。工行九都支行将按揭贷款24万元支付给通元公司，蔡某某自2004年1月21日起向工行九都支行支付按揭月供款。2005年8月，蔡某某知悉工行九都支行对其购买的通元花园X号楼X单元X号房产未办理抵押登记手续，即拒交按揭贷款月供款。
原审法院认为：蔡某某系我国台湾地区居民，故本案依照涉外民事案件审理。因工行九都支行与蔡某某于2003年12月19日签订的《借款合同》和《抵押合同》以及发生纠纷后双方均未约定本案纠纷所适用的准据法，但本案合同的签订地、履行地、标的物所在地均在我国大陆地区，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条之规定，本案纠纷应适用中华人民共和国法律。
2003年12月19日，工行九都支行与蔡某某、通元公司签订的《借款合同》及《抵押合同》是有效合同。根据《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第十七条的规定以及双方合同的约定，对于按揭抵押通元花园X号楼X单元X号房屋应该依法办理抵押登记，在取得房卡后，才能办理抵押贷款手续。由于工行九都支行和通元公司的过错，致使蔡某某在全部履行按揭贷款还款义务后，仍无法取得所购通元花园X号楼X单元X号房屋的完整物权，无法实现合同目的。蔡某某的抗辩理由符合法律规定，原审予以支持。但蔡某某应在工行九都支行依法取得通元花园X号楼X单元X号房屋房卡后履行还款义务。通元公司在出售该房于蔡某某之前已将该房抵押给了第三人，通元公司存在过错，应该承担相应民事责任。综上，原审法院判决：1、蔡某某在工行九都支行依法取得通元花园X号楼X单元X号房产抵押权后十日内向工行九都支行履行按揭贷款还款义务。2、通元公司对蔡某某的还款义务承担连带清偿责任。3、驳回工行九都支行的其他诉讼请求。
工行九都支行不服原审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实错误，违反法律规定。1、《借款合同》是当事各方真实的意思表示，合法有效，各方均应认真遵守。工行九都支行已依约履行了放贷义务，蔡某某也应履行其按揭还款义务。2、《借款合同》是构成当事各方权利义务的主合同，其第十一条明确约定“贷款发放后，借款人与售房者就该房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同应正常履行”，借款人不能以抵押合同来对抗主合同的有效性。3、工行九都支行在发放蔡某某抵押贷款过程中不存在过错。工行九都支行根据蔡某某的申请，先与其代理人胡晓红约见谈话，后依据其与通元公司签订的《商品房买卖合同》以及交纳的首期购房款发票，对蔡某某的购房行为、借款申请进行调查，在审查确认了蔡某某的借款资格和还款能力后才发放了贷款。而蔡某某在借款时与通元公司故意隐瞒该房产已经抵押的事实，致使工行九都支行无法实现该贷款的抵押权。蔡某某及通元公司应承担该房屋抵押权不能实现之责任。一审判决认定蔡某某行使后履行抗辩权和不安抗辩权错误。
蔡某某答辩称：1、蔡某某与工行九都支行之间是“按揭贷款合同关系”，工行九都支行如不能办理抵押登记手续，则意味着买房人蔡某某即便还清全部贷款，也仍无法取得房屋所有权。蔡某某行使“不安抗辩权”和“后履行抗辩权”合法、合情、合理。2、工行九都支行未尽审查义务，未办理抵押登记，存在严重过错。3、蔡某某没有任何过错。蔡某某按照合同的约定，按月向工行九都支行支付“按揭月供”，但付至第16个月时，才因法院在房门上贴《公告》得知所购房产存在重大瑕疵，贷款银行根本没有取得房产抵押权，蔡某某对此不存在任何过错。
通元公司未答辩。
除与原审法院查明的事实一致外，本院另查明：1、2003年12月12日，蔡某某出具委托书，委托其朋友胡晓红办理“通元花园X号楼B座X室房产的一切手续”，表明“承认受托人在委托期限内所实施的法律行为”。委托期限从2003年12月12日至房产事项办完为止。同日，蔡某某在洛阳市公证处办理了公证。2、2003年12月19日，通元公司向洛阳市房地产市场管理处出具《情况说明》，称因其工作人员失误，丢失通元花园小区X－2－204住宅商品房销售卡，请房管局给予办理该套房屋的合同备案和抵押登记手续。同日，工行九都支行与蔡某某签订《借款合同》并放款24万元。但工行九都支行至今未能办理《抵押合同》登记手续。3、蔡某某于一、二审期间均出具《授权书》，委托胡晓红办理其所购通元花园X号楼B座204房诉讼相关事宜，包括起诉、上诉、承认放弃、申请执行等诸事项，并明确“胡晓红可委托他人代为诉讼”。该授权书均办理了公证及认证手续。
本院认为，本案的基本事实是蔡某某为按揭购买通元花园X号楼X单元X号房屋，与工行九都支行签订《借款合同》和《抵押合同》，通元公司提供担保。因通元公司在订立商品房买卖合同时向蔡某某故意隐瞒了其于此前已在房产管理部门办理了在建工程抵押登记的事实，致使蔡某某在“不知”的情况下与工行九都支行签订了《抵押合同》，将所购房屋抵押给了工行九都支行。后因知悉工行九都支行并未办理《抵押合同》的登记手续，且通元公司已将所购房屋先行押给了第三人，蔡某某即拒交按揭贷款月供款，引发本案纠纷。由此可见，本案不是简单的借款合同纠纷，而是商品房担保贷款合同纠纷，涉及蔡某某与工行九都支行之间的借款合同关系和抵押合同关系以及工行九都支行与通元公司之间的保证合同关系。工行九都支行之“《借款合同》有效，工行九都支行履行了放贷义务，蔡某某就应履行按揭还款义务”主张，割裂了双方同时存在的借款关系和抵押保证关系，所称“借款人不能以抵押合同对抗借款合同有效性”不能成立，本院不予支持。工行九都支行另称“蔡某某在借款时与通元公司故意隐瞒该房产已经抵押的事实”没有证据支持，本院不予采信。就工行九都支行与蔡某某之间的抵押合同关系而言，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第十七条明确要求，“以房地产作抵押的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，并于放款前向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续”。工行九都支行在抵押合同未经登记的情况下先行放款，违反了上述规定，应承担相应责任。根据《中华人民共和国担保法》以及《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，建设部《城市房地产抵押管理办法》明确允许城市房地产的在建工程抵押以及预购商品房贷款抵押，即“在房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以在不得超出余额部分范围内再次抵押”。因此，在建工程抵押权人的抵押权与预购商品房贷款抵押权人的抵押权以及房屋买受人的商品房期待权并不当然矛盾。由于办理抵押登记中取得通元花园X号楼X单元X号商品房销售卡的责任不在蔡某某，蔡某某在工行九都支行未办理《抵押合同》登记前拒绝还款，不违反《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”以及第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情形的，可以中止履行”的规定。故原审判决蔡某某在九都支行依法取得通元花园X号楼X单元X号房产抵押权后十日内继续履行按揭贷款还款义务并无不当，本院予以维持。但原审判决未考虑到如所设条件未能实现的法律后果，本院予以明确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2007）洛民五初字第X号民事判决书一、二、三项。
二、如中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行不能依法取得通元花园X号楼X单元X号房产抵押权，蔡某萍对中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行借款合同项下余款的偿付责任由河南通元置业股份有限公司承担。
二审案件受理费5900元由河南通元置业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长庞敏
代理审判员王少禹
代理审判员谢某清
二○○九年一月十九日
书记员王晓敏
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