江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
(2005)赣中刑二终字第X号
原公诉机关江西省赣州市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭某，男，X年X月X日出生于广东省韶关市，汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2004年10月10日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押在赣州市第一看守所。
辩护人刘某某、陈某某，江西正制律师事务所律师。
江西省赣州市X区人民法院审理江西省赣州市X区人民检察院指控被告人郭某犯盗窃罪一案，于2005年3月9日作出(2005)章刑初字第X号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2004年10月10日凌晨，被告人郭某伙同何永贵(在逃)窜至赣州市X区X路X号-X号松下电器专卖店，由何永贵用螺丝刀撬开卷闸门进入店内，被告人郭某在店外望风，窃得价值共计人民币（略）元的松下牌DVD机、数码相机、MP3播放机、记忆卡、摄像机、扬声器等物。被告人郭某在逃离现场时被抓获归案。被盗物品被追回，发还失主。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款的规定，以盗窃罪判处被告人郭某有期徒刑七年，罚金（略）元。
上诉人郭某提出原判量刑畸重。理由是：1、上诉人是在店门口被抓获的，物品没有转移和藏匿，属未遂；2、上诉人是外地人，受何永贵蒙骗到赣州购买MP3机，事前无密谋，到了现场后才知是盗窃，受何永贵指使在外望风，未直接实施盗窃，在共同作案中起了辅助作用，是从犯；3、上诉人在案发前表现较好，没有前科、劣迹，是初犯、偶犯，且被抓获后，如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，赃物被追回，未给失主造成经济损失，社会危害性不大。
辩护人提出了与上述内容相同的辩护意见。
经审理查明，二审认定上诉人郭某伙同同案人何永贵共同盗窃犯罪的事实与原判认定的一致，并有经一审庭审质证的下列证据证明：1、失主夏春生的报案及陈某，证明2004年10月10日凌晨4时许，其所在的松下电器专卖店被盗了松下牌DVD机、数码相机、MP3播放机、记忆卡、摄像机、扬声器等物。2、现场勘查笔录、刑事摄影照片，证明了被盗现场的情况。3、扣押物品清单、发还物品清单，证明了已追回被盗赃物，并发还失主。4、估价鉴定结论书，证明了赃物共计价值人民币（略）元。5、公安机关出具的抓获经过，证明了上诉人是在盗窃后准备逃离时，被抓获的。6、上诉人郭某对共同盗窃作案的时间、地点、经过、赃物均供认不讳。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。关于上诉人郭某及其辩护人提出郭某的行为属盗窃未遂和郭某是受同案人何永贵蒙骗的意见。经查，上述证据证明上诉人郭某是在携带赃物已出店门，准备逃离现场时被公安人员发现并被抓获的，且赃物已脱离了失主的控制，属犯罪既遂。上述证据中，只有上诉人郭某一人供述是受同案人何永贵蒙骗，无其它证据与之印证。因此，上诉人郭某就此问题提出的上诉意见，缺乏证据支持，不予采纳。
本院认为，上诉人郭某伙同同案人以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。上诉人郭某在共同犯罪中实施望风，并携赃物逃离，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯。其提出属从犯的上诉意见与法律不符，不予采纳。鉴于上诉人郭某在犯罪后其非法占有的财产被及时追缴并发还被害人，可在原判的基础上对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，判决如下：
一、维持赣州市X区人民法院(2005)章刑初字第X号刑事判决中的定罪和罚金刑部分，即被告人郭某犯盗窃罪，罚金（略）元；
二、撤销赣州市X区人民法院(2005)章刑初字第X号刑事判决中的量刑部分，即判处被告人郭某有期徒刑七年；
三、判处上诉人郭某有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2004年10月10日起至2009年10月9日止)。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
审判员张春明
审判员郭某真
二○○五年四月五日
代理书记员周振宁
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