上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人闫某某，该委员会干部。
被上诉人（原审原告）百事公司（x,Inc.），住所地美利坚合众国纽约州珀彻斯安德森山道X号（x，x，x，x）。
法定代表人伊丽莎白•比卢斯（x.x），助理秘书。
委托代理人李某冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
原审第三人向某，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
原审第三人吴某甲，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
原审第三人吴某乙，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
原审第三人李某某，原重庆永川市光华高新技术开发有限公司股东。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第X号行政判决，向某院提起上诉。本院2008年7月1日受理本案后,依法组成合议庭,于2008年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人闫某某,被上诉人百事公司的委托代理人李某冰、郑燕玲到庭参加了本案诉讼。原审第三人向某、吴某甲、吴某乙、李某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
第x号和第x号“图形”商标（下称引证商标，见附图1）由百事公司分别于1990年12月17日及1990年12月14日提出商标注册申请，并于2001年11月30日被核准注册，核定使用商品为第29类果子冻、泡菜、鲜奶等，经续展后的专用期限至2011年11月29日止。
第x号“百年光彩x及图”商标（下称被异议商标，见附图2）由重庆永川市光华高新技术开发有限公司于1997年9月9日提出商标注册申请，指定使用商品为第29类的泡菜、食用牛奶、果子冻等。
1998年12月6日，百事公司对被异议商标提出异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）以（2000）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），认为百事公司所提异议理由不能成立，因此裁定对被异议商标予以核准注册。百事公司不服，于2000年6月9日向某标评审委员会提出异议复审申请，商标评审委员会于2007年6月4日做出商评字〔2007〕第X号《关于第x号“百年光彩x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为百事公司所提异议复审理由不能成立，因此裁定对被异议商标予以核准注册。百事公司不服，向某京市第一中级人民法院提起诉讼，请求：撤销商标评审委员会的第X号裁定，商标评审委员会在法院判决生效之日起三个月内按照法院判决重新就被异议商标作出不予核准注册的裁定。
北京市第一中级人民法院认为：由于引证商标与被异议商标均指定使用在第29类的泡菜、果子冻等商品上，且百事公司与商标评审委员会均认可二者指定使用的商品为类似商品，故本案的争议焦点仅在于被异议商标与引证商标是否构成了近似商标的问题。对此本院认为，被异议商标与引证商标的相同之处在于：二者的图形部分均是由上下两块呈波浪形而整体为圆形的图案组成；被异议商标与引证商标的不同之处在于：被异议商标还在图形之中加入了英文、中文及阿拉伯数字。由于被异议商标与引证商标中的波浪形图案的设计具有一定的特殊性，故该图案在被异议商标的整体图形中起到了比较突出的识别效果，消费者在看到被异议商标时亦会比较容易地为该特殊图案所吸引。虽然被异议商标中还包含了英文“x”、中文“百年光彩”和阿拉伯数字“100”等识别要素，但上述文字的存在尚不足以降低普通消费者将被异议商标与引证商标相混淆的可能性，或普通消费者至少会对被异议商标与引证商标之间的关系产生一定的联想，这无疑会降低商标所要起到的区分商品和服务来源的作用，有违于我国商标法立法的宗旨。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标为非近似商标的主要证据不足，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕X号）第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号裁定；二、商标评审委员会重新就被异议商标做出异议复审裁定书；三、驳回百事公司其他诉讼请求。
商标评审委员会不服原审判决，向某院提起上诉，请求撤销原审判决，维持其做出的第X号裁定。其主要理由是：对于商标近似的判断，应从商标的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并应当坚持整体对比的原则。首先，引证商标的上、下两块波状图形构图相对简单，独创性不强。被异议商标的类似于波状的图形，仅仅作为其背景图案，识别性较弱。其次，被异议商标中间部分嵌入醒目的阿拉伯数字“100”，上、下两部分还分别有英文“x”和汉字“百年光彩”，使被异议商标在视觉效果、呼叫、含义上明显区别于引证商标，其整体上的区别足以使消费者忽略部分构成元素的相似。消费者基于将文字作为主要识记部分的一般认知规律，足以将被异议商标与引证商标相区分，亦不会产生二者具有关系的联想。因此，原审判决关于消费者将对被异议商标和引证商标相混淆或对二者关系产生一定联想的认定，既不符合消费者对商标的认知习惯，也与两级法院一直强调的整体对比为主的原则相背离。
百事公司和向某、吴某甲、吴某乙、李某某服从原审判决。
经审理查明：引证商标由百事公司分别于1990年12月17日及1990年12月14日向某国提出注册申请，核定使用商品为第29类的果子冻、泡菜、鲜奶等，经续展后的专用期限至2011年11月29日。
被异议商标由重庆永川市光华高新技术开发有限公司于1997年9月9日提出注册申请，指定使用商品为第29类的泡菜、食用牛奶、果子冻等。
1998年12月6日，百事公司对被异议商标提出异议申请，认为其引证商标图形是世界驰名商标，被异议商标与引证商标构成相同商品上的近似商标。商标局以第X号裁定驳回了百事公司所提异议并核准被异议商标注册。
2000年6月9日，百事公司因不服上述裁定向某标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由是：百事公司在饮料上注册、使用的与引证商标图案一致的图形商标有极高的知名度，在判断商标近似性时，商标知名度和显著性也是在判断近似时应予考虑的因素；百事公司在饮料上注册、使用的与引证商标图案一致的图形商标应认定为驰名商标，应当给予扩大保护。商标评审委员会于2007年6月4日做出第X号裁定，该裁定认定：被异议商标由中文“百年光彩”、英文“x”和阿拉伯数字“100”及图形构成，尚无证据证明其文字部分属于常用广告用语。因此，该文字部分的组合具有商标应有的显著特征。虽然图形部分与引证商标在结构上具有一定的相似性，但其整体与引证商标具有区别，不易混淆，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。鉴于此，被异议商标不会使消费者联想到其是为百事公司庆祝一百周年所特别制作的商标，百事公司的图形商标在饮料领域的知名度亦不能对被异议商标与引证商标是否近似产生实质性影响。综上，被异议商标应予以核准注册。
另查，重庆永川市光华高新技术开发有限公司于2006年4月3日经重庆市工商行政管理局永川区分局核准注销。该公司在2006年3月22日做出的《公司注销清算报告》中的“企业剩余财产分配、遗留问题和法律责任的承担情况”一节中明确，有关遗留问题和法律责任的承担由全体出资人按出资比例承担。经查，重庆永川市光华高新技术开发有限公司的股东为向某、吴某甲、吴某乙、李某某。
此外，在原审法院庭审过程中，百事公司及商标评审委员会均认可引证商标与被异议商标指定使用的商品为类似商品；商标评审委员会认可百事公司在饮料上注册、使用的与引证商标图案一致的图形商标有一定的知名度。
上述事实有第X号裁定、第X号裁定、引证商标档案、被异议商标档案、重庆市工商行政管理局工商查询档案及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请不予公告。
由于引证商标与被异议商标均指定使用在第29类的泡菜、果子冻等商品上，其中肉、泡菜、果子冻、牛奶等商品完全相同，其他商品百事公司与商标评审委员会均认为属于类似商品，故本案的争议焦点仅在于被异议商标与引证商标是否构成了近似商标的问题。
商标的近似是指，被异议商标与在先引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先引证商标的商品有特定联系。在判断商标是否近似时，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下进行；还应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。
将本案引证商标图形与被异议商标进行对比，两者的相同之处在于：二者的图形部分均是由上下两块呈波浪形而整体为圆形的图案组成；两者的不同之处在于：被异议商标在图形之中加入了英文“x”、中文“百年光彩”及阿拉伯数字“100”。虽然被异议商标中还包含了英文、中文和阿拉伯数字等识别要素，但被异议商标与引证商标中的波浪形图案基本一致，因此图形的构图和整体结构相似；结合百事公司在饮料上注册、使用的与引证商标图案一致的图形商标的知名度和显著性，相关公众在隔离比对下施以一般注意力容易误认为被异议商标与引证商标的商品之间存在特定联系，因此被异议商标与引证商标应认定为相同及类似商品上的近似商标。上诉人商标评审委员会所提被异议商标与引证商标为非近似商标的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人商标评审委员会所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年十一月五日
书记员张见秋
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