上诉人（原审被告）泉州市翁山茶业有限公司，住所地南安市X镇X街X号。
法定代表人洪某某，总经理。
委托代理人李色阳，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尤某某，男，一九七O年十一月二十九日出生，汉族，住（略）。
委托代理人林某某、何某某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。
上诉人泉州市翁山茶业有限公司（下称翁山茶业公司）与被上诉人尤某某侵犯商标专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2008）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年8月14日公开开庭审理了本案，上诉人翁山茶业公司的委托代理人李色阳、被上诉人尤某某的委托代理人林某某、何某某到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
原审查明，原告尤某某于2005年2月17日向国家商标局申请注册名称为“闽南茶都”的图形商标，并于2007年9月14日经国家商标局核准注册。该商标列《注册商标证》第x号，核定使用商品为第30类（茶、冰淇淋、茶饮料、茶叶代用品等）。注册有效期限自2007年9月14日至2017年9月13日止。该商标为一图形商标，表现形式为采用一片茶叶为基本造型，变形处理为两只相握的手。2007年11月，原告以被告侵犯其商标权及著作权为由提起本案诉讼。并于起诉同时申请证据保全。原审法院准许原告的申请，于同年12月21日到被告经营的茶叶店进行证据保全，经查被告翁山茶业公司在经营活动中，生产、销售茶叶所使用的商品标识为一组合商标，主要部分为一片茶叶，变形处理为两只相握的手，外加“翁山”、“x”、“翁山品牌”等字样。当场扣押标有上述商标图样的茶叶罐及茶叶包装袋各一个。另查，2006年3月21日，被告翁山茶业公司与南安市英都翁山茶行签订一份《注册商标使用许可合同》，南安市英都翁山茶行将其注册的第x号商标无偿许可给被告使用，使用期限十年。第x号商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；拍卖；商业行情代理；市场分析；室外广告；商业场所搬迁；货物展出；组织商业或广告交易会。注册人为南安市英都翁山茶行，注册有效期限自2006年3月21日至2016年3月20日止。该商标表现形式为一组合商标，主要部分为一片茶叶，变形处理为两只相握的手，外加“翁山”、“x”字样。被告将第x号商标标识使用在其销售的茶叶外包装袋、茶叶罐、茶盒、茶具及印制于店招、店牌、报纸广告、户外广告等上面。原告尤某某诉称，原告于2003年初创作出名称为“闽南茶都”的图形作品，原告设计完成后，授权许可给他人使用于茶叶商品上，同时，将该图形作为商标在多个类别上向国家工商行政管理总局商标局申请注册，该申请陆续获得受理并核准注册。2007年9月14日，“闽南茶都”图形商标在第30类“茶、冰淇淋、茶饮料、茶叶代用品”等商品上获得商标局的核准注册，注册号为x。原告在市场调查中发现，被告未经原告许可，擅自在报纸、路牌等媒体以及产品包装、店堂装饰上使用了与原告在先创作完成的享有著作权和商标专用权的“闽南茶都”图形完全一样的标识，生产、销售“茶叶”商品，并进行相关的广告宣传，侵犯了原告的著作权和商标专用权，造成了相关公众的混淆误认，且该侵权行为持续时间长，侵权范围广，导致了原告遭受巨大损失，原告为维护合法权益，特此，请求判令被告：1.停止侵犯原告享有的“闽南茶都”图形著作权；2.停止侵犯原告享有的第x号商标专用权；3.赔偿原告的经济损失人民币x元；4.在《泉州晚报》公开登报消除影响；5.承担原告为本案支出的调查取证等合理费用人民币3000元；6.承担本案的全部诉讼费用。被告翁山茶业公司辩称，一、答辩人系守法经营者，正当使用注册商标。答辩人系经工商核准的登记而设立的有限公司，公司自成立以来，立信于创造百年老店，一直致力于品牌战略，不断树立企业形象。“翁山”两字为公司创始人的族称，公司也正是为承前启后，光宗耀祖，而继续使用翁山品牌，自2003年11月开始，翁山茶行即向国家商标总局提出“翁山”图文商标的注册申请，于2006年3月21日国家商标总局正式授予“翁山”图文商标的注册使用权，注册号：x。此后，翁山茶行将此注册商标许可我公司使用。由于在经营中致力于品牌建设，“翁山”品牌现已得到广大消费者认可，并获得“十佳诚信模范单位”、“一级茶王”、“安全放心‘AAA’企业”等多项殊荣，且“翁山”品牌在对外经营中，使用商标并无不当，不致对他人构成侵权。二、答辩人根据授予的商标证，正常使用，根据《最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用冲突纠纷”的函复》（（2004）民三他字X号函的通知）中第一条：根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权力冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。因此，贵院对本案应裁定不予受理。
原审认为，本案争议焦点问题：被告是否侵犯原告著作权；被告是否侵犯原告商标专用权；本案是否属人民法院管辖范围。关于被告是否侵犯原告著作权问题。原告认为，涉案图形采用一片茶叶作为基本造型，变形处理为两只相握的手，既不失整体协调又富有变化韵味，含义隽永，具有极高的独创性和独特的美感，属于《著作权法》意义上的美术作品，是著作权法保护的客体。被告虽对原告证据4即第x商标注册申请受理通知书的真实性不予认可，但原告提供了原件，被告既没有申请鉴定，也没有其他相反证据足以否定，且中国商标网体现的基本信息也与该受理通知书相互印证。同时，被告也无法提供证据证明涉案图形是原告抄袭、模仿他人的智力成果，故原告享有涉案图形的著作权有充分的事实基础和明确的法律依据，被告侵权事实清楚，情节严重，应承担相应的民事责任。被告认为，原告提供的报纸公告上的“图文”与本案不具有关联性。该报纸上的“图文”并未显示出“创作者是谁”。主办“泉州晚报”，协办“闽南茶都”，均不能显示出和原告“尤某某”有任何某系。更不能体现该“图文”是原告所设计或创作的。假如该图文系原告所创作，也与被告的商标注册专用权毫不相干。被告的注册商标专用权也依法可优先于原告。“中央一套”、“神舟六号”、“集结号”、“投名状”都可以申请注册为商标，更何某是一个早已公示、核准注册的x号注册商标。原审认为，原告认为被告未经许可，擅自使用了与原告“闽南茶都”图形完全一样的标识，生产、销售“茶叶”商品，并进行相关的广告宣传，造成了相关公众的混淆误认。而在本案中，由于原告取得注册商标证，被告也是将诉争商标作为商品商标使用，故本案系属商标纠纷案件。本案宜适用商标法等法律法规调整，不宜适应著作权法的有关规定。故对原告主张被告侵犯其著作权不再审查，该项请求依法不予支持。关于被告是否侵犯原告商标专用权问题。原告认为，原告于2005年2月17日将涉案图形在第30类上向商标局提出注册申请，于2007年9月14日核准注册，核定使用商品为“茶；冰淇淋；茶饮料；茶叶代用品；冰茶；咖啡；糖果；糖；糕点；膨化土豆片”等，注册号为x，这一事实双方都没有争议。另外，被告在生产、销售茶叶商品的过程中，在茶叶的包装、广告上使用了与原告第x号注册商标几乎完全一样的图形，双方当事人对这一事实也是没有争议的。因此，被告已经构成了《商标法》第五十二条的侵权行为，应当承担相应的民事责任。至于被告辩解其已获得翁山茶行的授权，不构成侵权的说法，是不成立的。被告则认为，被告对自己核准注册的商标正确使用，没有任何某更改或变造。使用的类别也是在第35类的商品和服务上。因此，被告使用自己的注册商标不会对他人构成侵权。原告所提供的申请号为x注册受理通知书没有原件，其更无法提供该注册号的《注册商标证》。原告也没有提出对该注册号会构成侵权的诉讼请求。而且即使原告能够提供该原件，也无法说明被告会构成侵权。因为商标审查是实质审查，非形式审查。正因为经商标总局实质审查后，认为两者不相同，才会进行商标公告。原告提供的注册号为x的《商标注册证》，迟于被告申请，迟于被告获得商标注册证。被告对自己的注册商标申请在先、使用在先、公告在先，并不会对原告构成侵权。因此，如果会构成侵权的话，应是原告才是侵权行为人，而非被告。原审认为，原告的第x号注册商标仍在有效期限内，依法受法律保护。被告在其销售的茶叶外包装袋、茶叶罐、茶盒、茶具上使用的商标标识中完全包含了原告的注册商标标识，且该标识极为显著，在整个商标中居主要部分。两商标主要部分完全一样，整体视觉效果基本无差别，无论是从整体比对还是从主要部分进行比对，都易造成相关公众的混淆误认，两商标已构成近似商标。被告未经其许可，突出使用了第x号注册商标，造成了消费者对商品来源的误认，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）之规定，侵犯了原告的注册商标专用权。被告辩称其合理使用且在正常范围内使用第x号注册商标，是缺乏依据的。理由：第x号注册商标的注册类别为第35类，属服务商标，而本案被告是在自己生产和销售的茶叶商品外包装袋等使用了涉案图形，进行生产和销售茶叶商品活动。该商品类别应为第30类，所使用的商标属商品商标，与第35类的服务项目并无关联。而被告在其印制于店招、店牌、报纸广告、户外广告中使用了第x号商标及其企业字号，业经该商标专用权人南安市英都翁山茶行的授权，且该使用行为并未指引茶叶等商品，系在授权范围内合理使用，不宜认定为侵权行为。本案是否属人民法院管辖范围问题。被告认为，根据《最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用冲突纠纷”的函复》（（2004）民三他字X号函的通知）中第一条：根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。因此，本案不属于贵院的管辖范围，故应告知原告申请主管机关处理，裁定本案不予受理。原告认为，本案并未发生商标专用权的冲突。原告指控被告在生产、销售茶叶的过程中侵犯的第x号注册商标专用权，该注册商标核定使用商品范围为第30类的茶叶等商品，而被告在第30类的商品范围上并无合法有效的注册商标专用权，也未经原告授权，故在第30类的茶叶等商品上不发生商标专用权的冲突，更不发生授权争议。被告并没有有效获得翁山茶行的授权许可使用第35类的x号注册商标，退一步讲，即使有获得，由于核定使用的商品/服务范围不同，本案是双方在商品上的商标权纠纷，而非服务商标纠纷或商品商标与服务商标之间的纠纷，依据《商标法》第五十一条的规定，仍然不能改变被告侵犯原告注册商标专用权的行为和性质。原审认为，上引最高法院司法解释适用范围是解决注册商标授权争议的注册商标权冲突纠纷问题。而综观本案，被告在第30类的茶叶等商品范围上并无合法有效的注册商标专用权或授权证明，故本案并不发生商标专用权的冲突，也不发生授权争议。被告据此认为本案不属人民法院管辖范围，进而要求裁定本案不予受理，于法无据，不予采信。综上，被告的行为已侵犯原告的注册商标专用权，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉，符合有关法律规定，应予支持。但原告提出的10万元赔偿的请求问题，因原告未提供自己损失或者被告获利方面的证据，而被告也未提交侵权获利证据，因此无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，只能依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案原告产品的知名度、被告侵权行为所持续的时间、销售范围、被告的侵权行为的性质、被告的主观过错，以及原告为调查制止侵权所支付的合理费用（如律师费、调查取证费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑。另原告要求判令被告登报赔礼道歉，缺乏依据，该部分请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二第一款第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告泉州市翁山茶叶有限公司应立即停止侵犯原告尤某某第x号注册商标专用权的行为，即不得在其销售的茶叶外包装袋、茶叶罐、茶盒、茶具等使用与第x号注册商标相近似的商标标识；二、被告泉州市翁山茶叶有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告尤某某经济损失x元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告尤某某的其他诉讼请求。本案一审受理费2360元，由原告负担860元，被告泉州市翁山茶叶有限公司负担1500元。证据保全费用30元，由被告泉州市翁山茶叶有限公司负担。
一审宣判后，泉州市翁山茶业有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回原告诉讼请求。其理由：一、原审法院对本案的部分事实认定及适用法律均是错误的。l、通过原审法院的庭审过程及笔录可证实，上诉人在2001年前就开始使用与商标注册证第x号上图文相结合的商标。但上诉人是在2003年11月才正式向国家商标总局申请注册商标证。这一事实已得到双方当事人的认可，无可非议。根据我国《商标法》的规定，商标可分为注册商标和未注册商标，同样可以受到法律的保护。该事实可证明，在被上诉人未使用本案诉争商标之前，该商标图文标识早已存在，且上诉人早已使用在先，上诉人也是在原使用的范围内继续使用。故被上诉人主张的著作权及侵犯其注册商标专用权完全是不能成立的。2、如前所述，在被上诉人未申请其注册商标之前，上诉人对本案诉争商标标识早已使用在先。且上诉人申请取得注册商标专用权后，也是在核准使用的商品范围内使用。上诉人本身就是一个经营茶叶的贸易经营单位，所申请的第35类也包括上诉人目前的经营范围。原审法院称“上诉人生产和销售茶叶商品应为第30类的商品商标，非第35类的服务项目”的认定，显属肆意解释，依法无据。第35类中的：推销（替他人）、进出口代理、货物展出、组织商业或广告交易会等都是属于销售行为。原审判令上诉人不得在销售的产品上使用自己的商标，亦即否定了国家商标总局核准上诉人可以使用第35类中的有关销售行为项目，是完全超越了司法权。与国家商标总局核准使用范围相矛盾的。3、两个注册商标也完全不相同。两者所使用的颜色对比、形状、中文拼音、图形“翁山”与“闽南茶都”）均不相同。也正因为不相同，商标总局才会在经实质审查后，作出x号和x号的商标公告。故原审法院认定两个商标完全相同是与国家权威认定相矛盾的。4、原审法院关于上诉人对原审证据（15）的认定有错误。上诉人在质证时对证据（15）的真实性是持异议的，但原审法院认证时却又称“不持异议”，也是属于明显错误。二、原审法院适用法律及程序也是错误的。1、根据《最高人民法院关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用冲突纠纷”的函复》《2004）民三他字IO号函的通知）中第一条：根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。但原审法院却未能按照法律规定而迳行判决，也是错误地适用了法律。2、原审法院对被上诉人补充提供的部分证据未再组织双方质证，程序违法，也是错误的。
被上诉人尤某某答辩称：一、原审法院对上诉人侵犯答辩人第x号注册商标专用权的认定是正确的。l、上诉人主张其在2001年前就开始使用被控侵权产品的商标，但却没有提供证据加以支持，该主张不能成立。同时，从其一审程序中提供的证据2注册商标使用许可合同》【原审判决证据17］表明，南安市英都翁山茶行于2006年3月21日才许可给上诉人使用，上诉人的主张与其提供的证据相互矛盾。2、答辩人在一审程序中提供的证据2内资企业登记基本情况表》【原审判决证据（2）】体现上诉人的经营范围是“销售：茶叶、器具”，并不包含“室外广告、替他人作中介”等经营项目，故上诉人主张“所申请的第35类也包括上诉人目前的经营范围”与客观事实不符；同时，人民法院在上诉人经营场所采取证据保全，扣押的茶叶包装、容器、宣传画册上等直接使用了被控侵权产品使用的商标，这种使用行为是直接指引第30类商品的商标使用行为，上诉人是在为自己生产销售自己的茶叶商品，而不是为他人作推销或者替他人作中介，这个结论依据一般生活常识即可轻易得出，故一审法院认定“上诉人生产和销售茶叶商品应为第30类的商品商标”是正确的。3、被控侵权产品使用的商标与答辩人的注册商标相比对，无论是整体视觉效果，还是本要部分，都没有显著区别，容易引起相关公众的混淆和误认，构成近似商标。首先，两商标的主要部分完全相同，即都是一个经艺术化处理后形成的叶子图形，两者在视觉效果上没有任何某别；其次，两商标的整体视觉效果几乎无差别，唯一的区别是被控侵权产品使用的商标的右下方有两个三角形图案及拼音“x”字样，但该两个图案及拼音所占空间不到整个商标标识的六分之一，无法对整体视觉效果产生影响。此外，上诉人主张颜色对比不同，但是，答辩人的注册商标并没有指定颜色，即使颜色对比不同，都不能作为判断两商标不近似的理由。况且两商标在颜色对比上也没有明显差异，上诉人的主张与事实不符。4、上诉人以商标局核准第x号和x号这两个商标的注册为由认为被控标识与答辩人的注册商标不同，该主张的理由不能成立。首先，判断两商标是否近似应当以相关公众的一般注意力为准，而不是以某个现象或者特例为准；其次，商标局并没有出具文书认定被控标识与答辩人的注册商标不同；第三，在商标审查实践中，出现重复授权的现象时有发生，商标法规定的异议权、争议权以及（2004）民三他字X号函等都直接或者间接的承认了这种现象，因此，两个完全相同的商标被核准注册是可能发生的。二、原审法院不予中止本案的诉讼，继续审理并判决没有违反法律规定，程序也没有任何某误。l、本案不存在授权争议，首先，本案中，上诉人使用被控标识为自己生产、销售的茶叶商品进行推销，是直接指引茶叶商品的行为，而不是为他人推销或者替他人作中介等服务，因此，上诉人使用被控标识是使用第30类商品商标的行为，而不是使用第35类服务商标的行为；其次，上诉人在第30类商品范围中，对被控侵权产品所使用的商标不享有注册商标专用权。第三，答辩人在原审中主张的是上诉人侵犯答辩人第30类x号注册商标专用权，没有主张第35类注册商标专用权，因此，本案根本不存在授权争议，（2004）民三他字X号函不能适用于本案，也不存在其他应当中止诉讼的情形。2、答辩人在原审程序中提供15份证据，这些证据都有经原审合议庭组织双方当事人质证。且原审法院关于上诉人对原审证据（15）的认定也没有错误，在原审判决中客观描述了上诉人的质证意见为“证据（15）的真实性有异议，该申请日比被告商标的核准日还要晚，且使用的类别也不一样的”。三、原审判决第9页第二段认为“而被告在其印制于店招、店牌、报纸广告、户外广告中使用了……该使用行为并未指引茶叶等商品，系在授权范围内合理使用，不宜认定为侵权行为”，该认定是错误的，请二审法院依法予以纠正。首先，上诉人在店招、店牌、报纸广告、户外广告中的使用被控侵权产品商标的行为是直接指引茶叶商品的，原审证据（6），都注明“大量铁观音批发”；其次，人民法院在对上诉人采取证据保全措施时，在上诉人经营场所内除了答辩人注册商标相近似商标的茶叶商品外，并没有其他品牌或者其他经营者品牌的茶叶在店内销售，因此，显而易见，上诉人在店招、店牌、户外广告、报纸等使用与答辩人注册商标相近似的目的是吸引消费者购买使用该标识的茶叶商品，直接指引了茶叶商品；第三，上诉人的经营范围中没有包括广告业务，其发布广告是为其销售被控侵权茶叶产品作辅助的，同样是误导公众的行为；第四，《商标法实施条例》第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
本院经审理查明：原审判决书陈述被告质证原告提供的证据15的意见是对真实性有异议，但在对当事人提供的证据的分析认证中却写被告不持异议错误，应予更正，此外原判查明的事实基本属实。国家工商行政管理局商标局2008年6月19日受理上诉人使用的商标标识在30类的注册申请。2008年9月22日泉州市中级人民法院以（2008）泉民初字第19-X号民事裁定书裁定泉州市翁山茶叶有限公司更正为泉州市翁山茶业有限公司。本院二审庭审中，上诉人提供:1、安溪广福包装有限公司证明于2003年4月26日为上诉人制作的茶叶包装品已使用上诉人的商标图形，并提供茶叶罐数个加以证明。2、南安英都翁山茶行于2003年4月25日与广告公司签订的广告发布合同等，结合被上诉人提交的308国道安溪段的翁山茶行的户外广告，证明先于被上诉人使用。3、形成于2004年及之后的照片，认为所对应的证书、评茶现场、杂志、广告牌等已有其商标标识，证明其先于被上诉人使用。被上诉人认为不是在一审举证期限内提交不属新证据不予质证。同时认为也没有照片对应的证书等佐证，茶叶罐虽是7位数但仍不能证明是在泉州电话号码升位之前制作的，没有其他证据佐证于2004年已投入市场，广告合同没有履行的证据，广告牌形成于当时没有证据。上诉人还提供照片一张，以照片上即其自开业以来至今的店面招牌，上面一直有其使用的标识证明在先使用。被上诉人认为仅照片无其他佐证，不能证明形成时间。上诉人还提出一审法院进行证据保全对其所作的笔录其已讲使用商标标识5-6年了，证明在被上诉人之前已在30类使用。被上诉人认为已在一审庭审时提出上诉人陈述的事实有出入。上诉人提出被上诉人一审提供的欲证明上诉人侵权的最早形成于2004年的报纸上已记载“翁山茶业”和上诉人使用的商标标识及“大量批发铁观音”，说明上诉人先于被上诉人在30类上使用。被上诉人认为上诉人上述行为不是商业行为，不排除是在35类，且侵犯被上诉人著作权，又在上述标识标注注册商标符号属冒充注册商标。被上诉人二审提供2005年2月17日在30类申请注册商标的证据，上诉人没有异议。被上诉人还认为其一审提供的2003年9月泉州晚报刊登的闽南茶都广告有本案讼争商标标识，被上诉人尤某某系泉州市丰泽闽南茶都茶叶贸易有限公司的法定代表人，故上述商标标识即尤某某发布。上诉人认为上述报纸广告不能证明是尤某某发布，而闽南茶都也不属30类。
本院认为，上诉人认为被上诉人一审提供的报纸已有“翁山茶业”和上诉人现使用的商标标识及“大量销售铁观音”的广告，说明上诉人使用在先，由于上诉人是2005年才变更为现有含“翁山茶业”的名称，上诉人未举证证明该广告与其的关系，故该事实不足以证明上诉人的主张。上诉人提供形成于2004年及之后的照片认为所对应的评茶现场、证书、杂志、广告牌等已有其使用的商标标识，证明其先于被上诉人使用，由于杂志未提供原件，证书和评茶现场照片未有上诉人的商标标识，而广告牌照片未有其他证据印证亦不能证明上诉人所说，不予采纳。上诉人提供南安英都翁山茶行于2003年4月25日与广告公司签订的广告发布合同等认为结合被上诉人提交的308国道安溪段翁山茶业的户外广告，可以证明于被上诉人之先使用了其商标标识，由于被上诉人提交的308国道安溪段翁山茶业的户外广告并非当时所发布，而上述户外广告也不能证明系于讼争类别使用，故不予采纳。上诉人以其自开业以来的店面招牌至今未改变，招牌上一直有其使用的商标标识证明其使用在先，由于未提供其他证据印证故不予采纳。上诉人还提出一审法院进行证据保全对其所作的笔录其讲使用其商标标识已5-6年了，证明在被上诉人之前在30类使用，由于该证据未有其他相应证据印证，也不予采纳。上诉人提供安溪广福包装有限公司于2003年4月26日为上诉人制作的茶叶包装品已使用上诉人的商标标识的证明，并提供茶叶罐数个，由于未有其他确切证据印证故也不予采纳。综上所述，上诉人二审提供的欲证明其在被上诉人注册商标核定使用的商品上在先使用其商标标识证据不足。至于上诉人上诉提出的本案属注册商标授权争议法院不能管辖无理，予以驳回。被上诉人认为其一审提供的2003年9月泉州晚报刊登的闽南茶都广告有本案讼争商标标识，被上诉人尤某某系泉州市丰泽闽南茶都茶叶贸易有限公司的法定代表人，故上述商标标识即尤某某发布，由于上述报纸刊登的闽南茶都不属本案讼争的商标类别，与本案无关，故本院不予置评。被上诉人尤某某的第x号注册商标仍在有效期限内，依法受法律保护。上诉人翁山茶业有限公司未经许可，在其销售的茶叶外包装袋、茶叶罐、茶盒、茶具上使用的商标标识包含了被上诉人尤某某的第x号注册商标标识，上诉人提出其在先在讼争商品类别使用其商标标识但证据不足，其行为侵犯了被上诉人尤某某的注册商标专用权。原审判决停止侵权，赔偿损失正确。由于被上诉人未提起上诉，对其二审答辩所提的要求问题，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2360元由上诉人翁山茶业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员黄从珍
代理审判员陈茂和
二○○八年二月二十日
书记员张宏伟
本案适用法律条款
《中华人民共和国商标法》
第五十二条第一款第（一）项未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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