河北省唐山市中级人民法院
民事判决书
(2000)唐经终字第X号
上诉人(原审被告)中国银行迁西支行。
法定代表人郭某，该行行长。
委托代理人李恒，迁西县奔驰律师事务所律师。
委托代理人张悦，天津坤德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)赵某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人吴倩，迁西县奔驰律师事务所律师。
上诉人中国银行迁西县支行因挂靠经营纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院(1994)迁经重初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，上诉人中国银行迁西县支行委托代理人李恒、张悦、被上诉人赵某及委托代理人吴倩均到庭参加了诉讼。
原审认定，1992年2月，中国银行迁西支行以解决职工家属就业为名，申请组建四通电脑服务部。1992年3月4日，原告赵某与中国银行迁西支行全体职工订立了一份入股协议。协议规定:1．原告出资39，000元，中国银行迁西支行正式职工每人3，000元，长期临时工每人1，000元，共集资136，800元；2．分红方式如有盈利时15％作为股金分红。剩余部分50％作为企业发展基金，50％作为奖励，福利基金；3．本企业自己负责，入股职工按股份自担风险，并保证企业解体时财产不分掉。此协议及保证书于1992年7月21日到迁西县司法局公证处进行了公证。1992年3月4日，经迁西县工商局登记注册，成立了“迁西县四通电服服务部”登记的企业经济性质为集体，主管部门为被告。在其“财务管理制度”中规定，被告以四通电脑服务部的收入为基础，收取1％的管理费，企业注册资金为108，000元，其中固定资产为88，000元，流动资金为20，000元，法定代表人为赵某。该服务部使用被告房屋每年向被告支付租赁费5，000元。1992年3月31日迁西县四通电脑服务部正式营业。1992年6月10日，四通电脑服务部，中国银行迁西支行向迁西县工商行政管理局提交了变更主管部门为中国银行迁西支行工会委员会的申请，并附有中国银行迁西支行工会委员会同意接收的文件，但没有县计委的批准手续。1992年10月31日，原告与中国银行迁西支行工会委员会订立了“承包协议”，协议规定由原告承包电脑服务部，每月向支行工会委员会交纳纯利润10，000元，合同到期日为1992年12月31日。1993年1月2日，被告以党字X号文更换四通电脑服务部法人代表为王荣胜，原被告发生矛盾，原告开始不参与经营并于1994年10月以四通电脑服务部应确认为合伙企业被告应赔偿损失等为由提起诉讼。
经查帐，四通电脑服务部1992年3月21日到10月31日共盈利47，003．23元，11、12两个月原告上缴承包费15，287．10元，1992年共提职工集资利息14，709．31元，1992年4月至10月间共提折旧费16，357．38元，11、12月原告上缴折旧费5，113．54元，1992年底固定资产原值153，426元(每月折旧费按固定定原值的20％计算，即固定资产五年折完)。综上1992年4月至12月份，四通电脑服务部共盈利47，003．23元＋15，287．10元＋14，709．31元=76，999．64元，月平均盈利76，999．64元／9=8，555．52元，年平均盈利8，555．52×12=102，666．24元，固定资产现值153，426－16，357．38元－5，113．54元=131，955．08元。四通电脑服务部1992年12月底的财产折款76，999．64元＋131，955．08元=208，954．72元。
原审认为，四通电脑服务部虽经工商行政管理部门登记为集体所有制企业。但从其组建、出资、盈利分配及债权债务承担等方面分析，应认定为个人合伙企业，原告将个人合伙企业靠挂到被告名下，转变为集体所有制企业，使原被告之间形成了一种挂靠经营关系，这种挂靠经营关系违反了法律规定，应确认为无效。被告中国银行迁西支行虽然在1992年6月份提出了变更主管部门(被挂靠单位)的申请，但因提交的证件不全，应视为未经工商行政管理机关备案，所以变更无效。1992年10月原告与支行工会之间的承包合同应认定为无效。四通电脑服务部实际为个人合伙企业。其1992年4月至12月的财产清算后应按合伙原则进行分配，原告应返还股金并按出资比例分得财产。1993年后被告占用原告财产进行经营，应对原告所受财产损失予以赔偿，赔偿数额以1992年平均盈利为准，按双方约定五年折旧年限计算。
遂判决:一、解除原告赵某与被告中国银行迁西支行之间挂靠经营关系，挂靠企业迁西县四通电脑服务部的经济性质为个人合伙企业。二、被告中国银行迁西支行返还给原告人股金39，800元，并按银行同期存款利率支付给原告利息(从1993年1月1日至执行完毕之日上)。三、被告中国银行迁西支行给付原告赵某1992年应得利润21，646．42元[(208，954．72元－136，800元)×30％]，并按银行同期存款利率支付原告利息(从1993年1月1日起至执行完毕时止)。四、被告中国银行迁西支行赔偿原告赵某经济损失122，933．08元[102，666．24×30％×4年]。以上判项于判决生效后十日内履行。案件受理费5，190元，实际支出费2，595元，合计7，785元，一审诉讼费7785元，均由被告负担。
上诉人中国银行迁西县支行上诉称:1．原判决认定事实错误:第一，原判认定“被告更换法人代表双方发生矛盾，原告开始不参与经营”与事实不符，实际上原告与迁西中行工会订立了承包协议，承包期为2个月，承包费2万元，由于原告未完成上交承包费任务，于1992年底辞去了法人代表职务。第二，原判认定“1992年底固定资产原值153，426元(每年按折旧20％计算，5年折完)”而事实上并非如此，原审因查帐错误导致判决书计算盈利和财产总值错误。2．原判决认定不符合事实和法律规定。第一，认定合伙企业不符合事实和法律法规。第二，认定“挂靠经营关系”没有事实和法律根据。第三，原判认定“虽提交申请但因提交证件不全应视为工商行政管理机关未备案，变更无效。”无法律依据，应为有效。第四，原判认定被上诉人与工会之间的承包合同应为无效是错误的。3．原判决内容与认定之间不存在因果关系，上诉人未侵占该合伙企业财产又未接收该企业。4．上诉人不具备主体资格。第一，合伙人才是本案被告，第二，被上诉人应提供未经正常手段接收了四通电脑服务部的证据。第三，上诉人事实上没有侵权行为。
被上诉人赵某辩称，1．四通电脑服务部应确认为合伙企业性质。2．侵权问题上，上诉人未经合法程序将被上诉人股金撤出并以行政命令形式撤掉被上诉人法人代表人的职务，应属侵权行为。3．在赔偿数额上，被上诉人早已经向法庭提交了经营期间的“损益表”，该表已经由法庭质证多次，双方均未提出异议，计算利润损失应以此为标准。
经审理查明，上诉人与被上诉人双方组建“迁西县四通电脑服务部”以及企业成立后的实际经营情况和双方当事人的诉讼因由均与原审查明无异。
本院认为，被上诉人赵某作为“迁西县四通电脑服务部”的股东，在该企业登记注册后，依法对其占有的股份享有所有权以及对企业享有经营管理权，上诉人中国银行迁西支行虽登记为迁西县四通电脑服务部的主管机关，但未通过合法的程序将被上诉人赵某股份撤出并撤销其经理职务，应视为侵犯了赵某的股东权益，应对被上诉人所受损失予以赔偿。在案件审理过程中，被上诉人赵某虽有诉讼请求要求确认企业性质为“个人合伙”，但其主诉是侵权、赔偿之诉，并不涉及被上诉人与其他股东之间的合伙关系，故原判决将确认企业性质做为判项不妥，应予撤销。另，关于赔偿数额问题，因企业的经营有风险，每年盈利状况均不相同，故赔偿数额计算不宜统一参照1992年的盈利标准，应比照同期银行工商业贷款利息予以赔偿。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下:
一、撤销河北省迁西县人民法院(1994)迁经重初字第X号民事判决。
二、上诉人中国银行迁西支行退给被上诉人赵某股金39，800元、给付1992年应得利润21，646元共61，446．42元并按照银行同期贷款利息赔偿被上诉人经济损失(利率按照同期中国人民银行确定的标准执行，从1993年1月1日起直至执行完毕之日止)。
一、二审案件受理费15，570元，由上诉人负担10，899元，由被上诉人负担4，671元。
本判决为终审判决。
审判长张小平
审判员贾宝兴
代理审判员刘永民
二○○○年十二月十二日
书记员李华
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