上诉人（一审被告）：中国长城资产管理公司西安办事处，代表人：魏泽春，系该办事处总经理。
委托代理人：丁书香，陕西丁书香律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：商洛氮肥厂破产管理人。
负责人：龚某某，系商洛市国有资产监督管理委员会副主任。
委托代理人：杜安生，陕西秦南律师事务所律师。
上诉人中国长城资产管理公司西安办事处（以下简称长城公司西办）与被上诉人商洛氮肥厂破产管理人（以下简称氮肥厂）抵押合同纠纷上诉一案，不服商洛市中级人民法院（2009）商中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国长城资产管理公司西安办事处的委托代理人丁书香和被上诉人商洛氮肥厂破产管理人的委托代理人杜安生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2000年6月30日，氮肥厂与中国工商银行商洛分行（以下简称商洛分行）约定由商洛分行向氮肥厂发放为期一年、月利率5.85%、用途为还旧借新、金额为1304万元的短期借款，由氮肥厂以其全部x平方米土地和x.32平方米房屋为其借款合同债务向中国工商银行商洛分行提供抵押担保。氮肥厂与商洛分行分别签订(2000)工借字第X号借款合同、(2000)抵押字第X号抵押合同。氮肥厂的x平方米土地和x.32平方米房屋分别抵押登记于1999年2月11日及1997年11月12日，&x;土地使用权抵押许可证》记载抵押人为氮肥厂，抵押权人为商洛分行，实际抵押金额为x元，抵押土地使用权期限为1999年2月11日至2000年12月31日;&x;房屋他项权证》记载权利人为商洛分行，权利种类为抵押，权利存续期限为五年，从1997年11月12日至2002年11月12日。2005年，中国工商银行陕西省分行与长城公司西办签订《债权转让协议&x;，将商洛分行对氮肥厂的1304万元债权转让给长城公司西办。长城公司西办分别于2005年9月26日、2007年9月18日、2009年9月9日在陕西日报上进行公告催收。2008年3月27日，本院受理了氮肥厂的破产申请后，长城公司西办向氮肥厂破产管理人申报了债权，并要求行使抵押权。经氮肥厂破产管理人审查认为抵押无效，该笔债权按普通债权对待。长城公司对此提出异议后未得到氮肥厂破产管理人认同，氮肥厂破产管理人诉至本院。
另查明，氮肥厂与商洛分行签订1304万元借款合同及抵押合同时尚欠其他四十四家债权人各项债务x.93元及法定应缴而欠缴的各项社会保险、职工工资、住房公积金、福利费、工会经费、教育经费、帮困基金、救济款、集资款等费用x元，共计x.93元。
原审判决认为，2000年6月30日，商洛分行与氮肥厂签订《流动资金借款合同》和《抵押合同&x;，由氮肥厂将其全部房地产为商洛分行1304万元债权设置抵押担保时，氮肥厂除商洛分行外尚欠其他四十四家债权人债务及法定应缴而欠缴的各种基金、税费、职工工资、社会保险等费用共计x.93元。最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定：\"债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效\"。据此，氮肥厂在有多个债权人，其x.93元的其他债权额占到商洛分行1304万元抵押债权额的65．7％的情况下，将其全部财产即全部房地产抵押给商洛分行一个债权人，明显损害了其他债权人的利益，双方签订的抵押合同违反上述规定，应属无效。长城公司西办辩称不应以固有划拨土地使用权未经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门专项审批，及长城公司西办从原贷款行受让的抵押权未经变更作为认定抵押合同无效的辩解理由，因有最高人民法院的相关规定，其辩解理由成立;但其辩称《抵押合同》损害其他债权人的合法权益、氮肥厂职工利益得不到保障，不能作为《抵押合同》无效的辩解理由不能成立，其依法不享有优先受偿权。长城公司西办受让债权后已进行公告催收，诉讼时效中断，氮肥厂破产管理人的诉讼请求并未超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》之规定，判决中国工商银行商洛分行与氮肥厂于2000年6月30日签订的(2000)抵押字第X号抵押合同无效。案件受理费x.74元由长城公司西办承担。
长城公司西办上诉称：一、一审判决认定事实不清，一审认定上诉人与被上诉人签订抵押合同时尚欠其他四十四家债权人债务x.93元有统计表在卷佐证。双方当事人对上述证据的真实性均无异议。而一审庭审时，上诉人对“欠债情况统计表”的质证意见为：1、该统计表不属于法律意义上的证据。2、被上诉人未提供作出该统计表的基础材料，上诉人对该“统计表”的真实性及证明目的均不予认可。因此，一审判决称上诉人对“统计表”的真实性无异议，显属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，1、《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》不能作为判决依据。该批复是1994年3月26日发布，1995年10月1日《中华人民共和国担保法》开始施行，2000年12月13日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释开始实行。担保法解释第六十九条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。第一百三十四条规定，最高人民法院在担保法施行前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。二审庭审查明，2000年，氮肥厂仍然在生产经营，抵押合同仅涉及土地和厂房，商洛氮肥厂仍有机器设备、产成品、半成品等，并非将全部财产抵押给上诉人。2、本案不属于担保法解释第六十九条规定的情形，且被上诉人不是适格的权利主体。本案借款合同与抵押合同是2000年6月30日，签订时不存在氮肥厂为清偿债务与中国工商银行商洛分行恶意串通，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。即使存在担保法解释第六十九条规定的情形，行使权利的主体应为受损害的其他债权人。3、一审中，上诉人以被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效作为抗辩理由之一，一审判决却以上诉人受让债权后已进行公告催收，诉讼时效中断为由驳回了上诉人的抗辩理由。上诉人公告催收只能证明上诉人的债权请求未超过诉讼时效，而不能证明被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。因此，被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人氮肥厂破产管理人答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。在一审证据质证中，上诉人对被上诉人提供的债务情况统计表及所附的账簿记载、记帐凭证的形式要件的真实性并无异议，且上诉人亦无任何反证证据否定被上诉人所举证据的真实性。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十条规定即使对方当事人对证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……。因而一审判决认定该证据经过质证合法有效，从而作为判决定案依据完全合法有据。二、一审判决适用法律正确，本案争议的抵押合同无效。上诉人称：最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》与《担保法》和最高人民法院《担保法的解释》相抵触，不再适用，一审判决将《批复》作为判决依据适用法律错误。首先，《批复》并未经最高人民法院明令废止，而仍有效适用。其次，《批复》与《解释》并不抵触，适用情况不同。第三、《解释》第六十九条规定的内容属于程序性规定，且该条文并不影响被上诉人起诉请求人民法院确认抵押合同无效的权利，其主体资格完全合法适格。三、被上诉人的主张并未超过法定诉讼时效。2008年7月15日，商洛市中级人民法院裁定氮肥厂破产各相关债权人后，上诉人于同年7月22日才提出债权中有1304万元设置抵押担保，因而被上诉人于2009年9月7日向人民法院起诉，未超过诉讼时效。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2000年6月30日，商洛分行与氮肥厂签订《流动资金借款合同》和《抵押合同&x;，借款合同内容为贷款1304万元，期限一年，月利率5.85%；抵押合同内容为氮肥厂以其全部房地产为商洛分行1304万元债权设置抵押担保，但抵押合同未向相关行政机关登记。2005年，中国工商银行陕西省分行与长城公司西办签订《债权转让协议&x;，将商洛分行对氮肥厂的1304万元债权转让给长城公司西办。长城公司西办分别于2005年9月26日、2007年9月18日、2009年9月9日在陕西日报上进行了公告催收。2008年3月27日，商洛中级人民法院受理了氮肥厂的破产申请后，长城公司西办向氮肥厂破产管理人申报了债权，并要求行使抵押权。经氮肥厂破产管理人审查认为抵押无效，该笔债权应按普通债权对待。长城公司西办对此提出异议。本案二审庭审中，氮肥厂厂长杨明强当庭陈述在2000年氮肥厂与商洛分行签订抵押合同时，该厂仍在生产，年产量一万吨，厂里仍有机器设备、原料、成品、半成品等资产。
本院认为，商洛分行与氮肥厂于2000年6月30日签订的《流动资金借款合同》和《抵押合同&x;，是合同双方自愿及真实意思表示。被上诉人主张的在担保合同签订时，氮肥厂尚有四十四个债权人，所欠债务x.93元，并提交了债务统计表及相应的债务凭证，上诉人虽对此提出异议，认为原判认定事实错误，但其未提供相应的证据证明，故上诉人的该上诉理由不予支持；2000年6月30日，氮肥厂与商洛分行签订抵押合同时，氮肥厂仍在生产，其资产除抵押的土地使用权和房产外，尚有机器设备、原料、成品、半成品等。故一审认定氮肥厂将其全部财产抵押给商洛分行一个债权人，明显损害了其他债权人的利益，依据最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定，判决双方签订的抵押合同无效显属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。2000年6月30日，氮肥厂与商洛分行签订了新的《流动资金借款合同》，用新贷款偿还了1997年的旧贷款，原旧贷款合同债权债务消灭，故依附主合同的抵押权也随之消灭。在氮肥厂与商洛分行签订了新的借款合同及抵押合同后，新的抵押合同仍以氮肥厂的土地使用权和房产作为借款抵押，但新的抵押合同未办理抵押登记，因此，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定新的抵押合同成立，但未发生法律效力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）（三）项和《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、第五十二条的规定，判决如下：
一、撤销商洛市中级人民法院（2009）商中民三初字第X号民事判决；
二、中国工商银行商洛分行与商洛氮肥厂于2000年6月30日签订的(2000)抵押字第X号抵押合同成立，但未生效；
一审案件受理费x.74元由长城公司西办承担x.87元，由商洛氮肥厂承担x.87元。二审案件受理费x元，由长城公司西办承担x.5元，由商洛氮肥厂承担x.5元承担。
本判决为终审判决。
审判长王西京
代理审判员王晓平
代理审判员路亚红
二Ｏ一Ｏ年六月二十九日
书记员邓海霞
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