上诉人（原审被告）中国铁通集团有限公司陕西分公司，住所地：西安市南二环西段X号铁通商务大厦X层。
法定代表人黄某乙，该公司总经理。
委托代理人王某，北京普华律师事务所西安分所律师。
委托代理人李钊，北京普华律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审原告）北京网尚文化传播有限公司，住所地：北京市海淀区舒至嘉园X号。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人赵红刚，陕西法智律师事务所律师。
委托代理人李云，陕西法智律师事务所律师。
中国铁通集团有限公司陕西分公司（以下简称铁通陕西分公司）与北京网尚文化传播有限公司（以下简称网尚公司）信息网络传播权纠纷一案，西安市中级人民法院于2008年11月17日作出（2008）西民四初字第X号民事判决。宣判后，铁通陕西分公司不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。铁通陕西分公司之委托代理人王某、李钊，网尚公司之委托代理人赵红刚、李云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：《金婚》系由北京电视艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司共同投资制作的50集电视连续剧。2007年7月18日，国家广播电影电视总局颁发编号为（京）剧审字（2007）第X号国产电视剧发行许可证，许可该剧在全国范围适当时段播出。2007年9月10日，北京电视艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司向网尚公司签发授权书，载明：独家授予网尚公司电视剧《金婚》在全国地区所涉及的信息网络传播与经营权。授权区域为中国大陆地区（香港、澳门、台湾除外）；授权范围是独家信息网络传播权（包括但并不限于互联网和局域网环境下）。授权期限为三年，自2007年9月20日至2010年9月20日。被授权人有权以自己的名义对该电视剧信息网络传播权等遭受侵害进行诉讼。
铁通陕西分公司系中国铁通集团有限公司设立的分公司，其许可经营项目包括了利用互联网经营音像产品、游戏产品、演出剧（节）目等其他文化产品，除固定电话服务外，其他业务范围覆盖全国。“西线风景”网站www.x.com是铁通的门户网站，于2008年5月22日在中华人民共和国工业和信息产业部备案，许可证号为陕ICP备x号。www.x.com是“西线风景”网站下的一个电影网站，专门用于播放免费电影，www.x.com电影网未在中华人民共和国工业和信息产业部备案。
2008年4月30日，经网尚公司委托代理人赵红刚申请，西安市公证处进行了证据保全，并出具了（2008）西证民字第X号公证书。该公证书载明：2008年4月30日，公证员和申请人网尚公司委托代理人赵红刚在西安市X村海红新世纪网吧，由赵红刚操作登陆“西线风景”铁通西部门户网站后，点击进入www.x.com免费影院，在影片搜索栏输入片名《金婚》，分别点击《金婚》第一集至第五十集，电视剧《金婚》正常播放。
原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》规定了保护文学艺术作品的创作者所依法享有的著作权，该种权利包括了权利人的署名权、发表权等精神性权利以及复制权、放映权、信息网络传播权等财产性权利。其中信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的形式。本案系因影视作品信息网络传播权引发的纠纷，双方争议的主要焦点问题是：
一、关于网尚公司是否享有信息网络传播权的问题
《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持、代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织为作者”、第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权的登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外”。根据查明的事实，电视剧《金婚》制片人为北京电视艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司。2007年9月10日，北京电视艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司授权网尚公司，在授权期内网尚公司享有电视剧《金婚》的信息网络传播权，可以在该信息网络传播权遭到侵害时以网尚公司的名义进行诉讼。由此事实足以证明，网尚公司在电视剧《金婚》信息网络传播权被侵害时，有权以自己的名义进行诉讼，其诉讼主体是适格的。
二、关于铁通陕西分公司的行为是否侵犯网尚公司享有的信息网络传播权的问题
我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例的保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。由此说明，除法律、行政法规另有规定外，任何人在未经权利人许可的情况下，都不得以信息网络传播他人的作品，否则应承但相应的法律责任。根据查明的事实，铁通陕西分公司未经权利人的许可，在其门户网“西线风景”网站中设置免费影院网站www.x.com并向铁通宽带用户提供电视剧《金婚》的在线播放服务，供公众免费收看。因铁通陕西分公司的行为并不属于我国法律所规定的合理使用行为或法定许可行为，故铁通陕西分公司已经构成对网尚公司享有的信息网络传播权的侵害。铁通陕西分公司辩称未侵害网尚公司所称的信息网络传播权，与事实不符，不予采信。
三、关于本案民事责任的承担问题
《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第（一）项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。网尚公司请求铁通陕西分公司立即停止对网尚公司享有的信息网络传播权的侵害，赔偿损失，事实和法律依据充分，依法予以支持。至于网尚公司请求铁通陕西分公司在其网页首页赔礼道歉，因铁通陕西分公司侵犯了网尚公司的信息网络传播权，而未侵害其著作权中的精神权利，故网尚公司该项请求，不予支持。
至于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者以职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定”之规定，网尚公司请求铁通陕西分公司赔偿其损失二十万，因网尚公司未能提供损失的充分证据，依法不予全额支持。鉴于铁通陕西分公司侵权获利、网尚公司因侵权受损的书数额均难以确定，考虑到争讼作品的类型、作品流行程度、使用作品的规模和方式、铁通陕西分公司的主观过错程度、侵权方式、侵权行为、侵权行为持续时间、侵权情节、造成的后果等因素，酌情确定损失赔偿额为5万元。另外，网尚公司为制止侵权行为所支付的开支费用为7935元，除餐费450元不予确认外，其余7485元确认为网尚公司为制止侵权行为所支付的合理开支，依法应由铁通陕西分公司赔偿，故确定的损失赔偿额共计x元。综上，判决如下：一、本判决生效后中国铁通集团有限公司陕西分公司立即停止对北京网尚文化传播有限公司依法享有的电视剧《金婚》信息网络传播权的侵害：关闭其服务器上电视剧《金婚》的在线播放服务，删除存储；二、本判决生效后十日内中国铁通集团有限公司陕西分公司赔偿北京网尚文化传播有限公司损失x元；三、驳回北京网尚文化传播有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由北京网尚文化传播有限公司负担3777元，中国铁通集团有限公司陕西分公司负担1523元。
一审宣判后，铁通陕西分公司不服，提出上诉，理由是：1、原审认定事实不清。上诉人的“西线风景”网站www.x.com仅提供一种链接服务，上诉人与www.x.com无关；2、原审适用法律错误，违反《信息网络传播权保护条例》第二十三条及最高人民法院《关于修改最高人民法院〈关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》第七条的规定，判令上诉人赔偿被上诉人x元；3、原判判决赔偿额所考虑的因素在庭审中并未得到确认，判令上诉人赔偿被上诉人x元缺乏事实及法律依据。
被上诉人网尚公司在法定答辩期内未提交答辩状。庭审中，其坚持认为www.x.com是“西线风景”的一个板块，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的行为已构成侵权，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审中除“www.x.com是‘西线风景’网站下的一个电影网站”一节事实不清外，其余事实清楚，予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。
本案争议的焦点问题是：www.x.com与“西线风景”网站www.x.com的关系：www.x.com或是“西线风景”www.x.com的一个板块，或者是链接关系。
本院审理中，就此焦点问题，经委托西安市科技咨询服务中心进行鉴定，该服务中心作出了西科咨鉴字第[2009]第X号司法鉴定文书，鉴定结论为：www.x.com与www.x.com是链接关系。对此，铁通陕西分公司认为该结论合法公正，网尚公司对该鉴定结论不认可，认为铁通公司接入的www.x.com是非法网站，故铁通公司仍应当承担责任。
另外，本院审理中，铁通陕西分公司表示愿意负担二审案件受理费及鉴定费。
本院经审理认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括信息网络传播权，任何人在网络上传播他人作品应当取得著作权人许可。据此，网尚公司涉案的信息网络传播权应当受到保护。但根据西安市科技咨询服务中心的西科咨鉴字第[2009]第X号司法鉴定文书，www.x.com与www.x.com是链接关系。根据《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责”。另外，根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求”。该解释第八条第一款又规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持”。本案中，网尚公司并未就涉案剧目《金婚》通知铁通陕西分公司。故原审认定铁通陕西分公司的行为构成侵权并判处铁通陕西分公司赔偿网尚公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失x元不妥，应予纠正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2008）西民四初字第X号民事判决；
二、驳回北京网尚文化传播有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5300元由北京网尚文化传播有限公司负担，二审案件受理费5300元、鉴定费x元由中国铁通集团有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张译允
审判员赵明华
代理审判员姜万慧
二0一0年一月二十六日
书记员罗亚维
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