上诉人（原审被告）云南海外旅游总公司
住所：昆明市X路X号。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人梁子红，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）,现系云南省文山壮族苗族自治州水务局职工，身份证号码：x。
委托代理人赵毅敏，云南当代律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南海外旅游总公司因与被上诉人张某某旅游合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月30日受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2006年9月，张某某参加了由文山壮族苗族自治州科学技术协会组织的“学会管理干部泰国考察团”，2006年9月4日，文山壮族苗族自治州科学技术协会与云南省海外旅游总公司签订了《云南省出境旅游合同》，按约定张某某共交费用人民币7200元（其中包含自费项目1440元，以下均为人民币），旅游的具体行程为2006年9月18日至2006年9月28日“新、马、泰”三国九晚十日考察团，合同约定云南海外旅游总公司提供符合保险人身安全要求的旅行服务。2006年9月18日，张某某随旅行团到达泰国，后于21日乘快艇前往金沙岛途中，由于当时海面风大浪急并且船速快，造成船体激烈反复颠簸，结果导致张某某脊柱受伤并于当天在泰国芭提雅医院就医，经诊断为脊骨爆裂性骨折，医嘱指示张某某应躺卧休息且不能乘飞机。由于张某某伤情严重，其在2006年9月21日又转往泰国空军医务厅普密蓬阿渡德医院就医，经诊断为胸椎骨破裂并建议手术，后于2006年9月21日至2006年10月11日进行住院治疗。云南海外旅游总公司于2006年9月21日告知了张某某的丈夫卢文兴张某某在泰国受伤的事实，卢文兴随即向单位请假25天前往泰国，卢文兴于2006年10月1日到达泰国对张某某进行护理。2006年10月11日，张某某出院，张某某与卢文兴于当日乘飞机由泰国返回云南省昆明市，在昆明逗留期间共产生伙食费290元。2006年10月13日，张某某与卢文兴乘飞机由昆明回到文山壮族苗族自治州，购买机票的费用为860元。张某某受伤后自2006年9月21日至2006年10月11日在泰国住院期间使用电话的通信费用为3385.54元，自2006年10月11日至2006年10月13日在昆明逗留期间使用电话的通话费用为160.04元。卢文兴护理张某某的期间为自2006年10月1日至2006年10月14日，由于卢文兴月工资为2429元，日工资为110.41元，故产生了14天的护理费为1545.74元。2006年11月16日，张某某将在泰国住院医疗费发票交给云南海外旅游总公司员工马翠琼。张某某回国后分别在昆明医学院第二附属医院、文山人民医院、文山州中医院、文山水务职工技术协会医务室就医治疗，共产生医药费用6602.03元，医院医生建议张某某在家全休11个月，其中有8个月需专人陪护并加强营养，张某某请护理人员共支付了护理费7200元，张某某由于在家休养被单位扣发补贴、奖金等各种费用共计x元。2007年5月22日和2007年5月23日，张某某伤情经文山州人民医院司法鉴定所分两次鉴定为九级伤残和后续医疗费评估需8000元，鉴定费570元，鉴定费由张某某垫付。2007年8月27日，张某某伤情经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为九级伤残并需后续医疗费用8000元，鉴定费800元，鉴定费已由云南海外旅游总公司支付。由于云南海外旅游总公司在张某某住院后拒绝垫付相关费用，张某某遂于2007年11月诉至法院，张某某伤后为病情复查、找云南海外旅游总公司申请赔偿及向旅游局投诉、向昆明市盘龙区人民法院起诉立案、出庭等交通费用共计5860元，张某某向法院起诉后，由于有部分资料需要翻译，共支付了翻译费300元。2007年11月12日，张某某向一审法院提起诉讼，请求判令：云南海外旅游总公司赔偿医疗费、护理费共计x.77元。
根据上述事实，一审法院认为：双方争议的焦点在于：1、原告是否具有诉讼主体资格2、原告要求被告向其赔偿医疗费、护理费等各种费用共计x.77元的诉讼请求是否合理首先，张某某是在报名参加了由文山壮族自治州科学技术协会组织的“学会管理干部泰国考察团”后，文山壮族苗族自治州科学技术协会与被告签订了本案所涉及的《云南省出境旅游合同》，因此，作为旅行团一员的张某某当然是旅游合同的一方当事人，其具有诉讼主体资格。其次，由于本案所涉及的《云南省出境旅游合同》第一条第三项规定“旅游者有权要求旅行社提供符合保障人身、财物安全要求的旅行服务”，故云南海外旅游总公司应当对张某某在旅游期间受伤而产生的损失予以赔偿。关于张某某的以下诉讼请求：1、泰国医院住院手术费x元，由于该费用发票张某某已交给云南海外旅游总公司，而云南海外旅游总公司并未提交发票原件以反驳张某某的该项诉讼请求，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；2、国内医疗费6602.03元，由于张某某已提交了相关医疗费用的证明，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；3、购护腰架费用444元，由于张某某提交的证据未履行法定程序，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；4、张某某误工费x元，由于该金额与张某某单位证明及医院医嘱相互印证，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；5、卢文兴自2006年10月1日至2006年10月14日护理费1545.74元，由于卢文兴月工资为2429元，日工资为110.41元，故卢文兴护理张某某共产生了14天护理费为1545.74元，因此对张某某的该项诉讼请求予以支持；6、卢文兴误工费5691.20元，由于张某某已经要求了卢文兴的护理费，该项误工费属于重复计算，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；7、张某某在家休养期间护理费7200元，由于根据医嘱张某某应由专人护理八个月，一审法院根据张某某的具体伤情认为张某某的该项诉讼请求合理，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；8、卢文兴昆明至泰国机票2070元，由于该机票系外文书证，而张某某未提交相应的中文译本，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；9、张某某与卢文兴泰国至昆明机票3747元、机场建设费222元，由于张某某提交的证据未履行法定程序，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；10、张某某与卢文兴昆明至文山机票860元，由于该项诉讼请求合理且有机票为证，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；11、张某某伤后自文山至昆明往返七次用车费用5860元，由于张某某该项诉讼请求合理且有相应收据，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；12、张某某在泰国住院伙食补助费420元，由于张某某在泰国住院了21天，按每天20元计为420元，张某某的该项诉讼请求合理，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；13、卢文兴在张某某泰国期间住院伙食补助费220元，由于卢文兴在泰国护理张某某11天，该项诉讼请求合理，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；14、张某某与卢文兴自2006年10月11日至2006年10月14日回昆明伙食费290元，由于张某某与卢文兴自泰国返回昆明，再由昆明返回文山，中途确应在昆明予以逗留而产生了伙食费，张某某的该项诉讼请求合理，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；15、营养费6700元，由于根据医嘱对于张某某应加强营养八个月，根据张某某的具体伤情及医生医嘱经综合考虑后认为张某某确实产生了一定的营养费，故酌情支持人民币4800元；16、残疾赔偿金x元，由于张某某伤情已经鉴定为九级伤残且其所要求的金额在法律规定的范围之内，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；17、后续治疗费用8000元，由于该项费用金额已经鉴定评估所确认，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；18、精神损害抚慰金x元，由于本案为张某某根据合同而进行的违约之诉，该项诉讼请求没有法律依据，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；19、未完成旅游行程退款5040元，由于张某某交旅游团款7200元，旅游全程为九晚十天，张某某由于受伤未完成七天旅游行程，张某某的该项诉讼请求合理，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；20、手机长途通话费3545.58元（包括张某某自2006年9月21日至2006年10月11日在泰国期间使用电话的通话费用3385.54元和张某某自2006年10月11日至2006年10月13日在昆明期间使用电话的通话费160.04元），由于张某某在异国受伤，确需与国内亲人通话，故对于张某某自2006年9月21日至2006年10月11日在泰国期间使用电话的通话费3385.54元予以支持，而对于张某某在国内的电话费160.04元不予支持；21、伤残鉴定费570元，由于张某某有相应发票为据，故对张某某的该项诉讼请求予以支持；22、因本案办事文山至昆明往返七次食宿费8020元，由于海外旅游总公司违约，张某某因本案确实产生了一定的食宿费用，故酌情支持2000元；23、张某某护照签证逾期被泰国当局罚款1160元，由于张某某提交的证据未履行法定程序，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；24、卢文兴前往泰国办理护照有关费用530元，由于张某某仅提交了相关发票30元，故对张某某的该项诉讼只支持30元；25、张某某垫付款项按银行同期利率计利息2835.22元，由于没有法律依据，故对张某某的该项诉讼请求不予支持；26、翻译费300元，由于张某某有相应发票为据，故对张某某的该项诉讼请求予以支持。综上所述，张某某在旅游期间受伤产生的损失总计为x.31元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条、第十二条、第五十五条、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条之规定判决如下：一、云南海外旅游总公司于判决生效之日起十日内赔偿张某某在旅游期间受伤产生的损失x.31元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人云南海外旅游总公司不服上述一审判决向本案提起上诉。其上诉称：原审认定事实不清，判决明显不公。理由：1、原审判决没有证据支持就主观认定由于上诉人拒绝垫付相关费用，被上诉人遂于2007年11月诉至法院，被上诉人为病情复查、找上诉人申请赔偿及向旅游局投诉，向法院起诉立案、出庭等交通费5860元。原审“该项诉讼请求合理且有相应收据，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持”的认定和判决有悖事实。解决旅游合同纠纷应当尊重合同、合同约定是解决纠纷的事实依据，有关合同是解决纠纷的法律依据。本案涉及的合同中没有约定上诉人应该为被上诉人承担解决合同纠纷的七次交通费；同时《合同法》也没有规定上诉人应该为被上诉人承担解决合同纠纷的七次交通费。其次，根据被上诉人提交的所谓交通费《证明》和《收据》，出证单位是被上诉人的工作单位文山州水务局，我方认为文山州水务局无权经营必须经国家特许经营的汽油和公路收费，文山州水务局出具的《证明》和《收据》不具有合法性，不具有合法性的证据材料，就不具有证明力。被上诉人的主张就不能成立。2、原审判决对被上诉人“七次往返昆明”的“食宿费”支持2000元，对此，原审判决明显无事实依据。3、原审判决认定“原告受伤后自2006年9月21日至2006年10月11日在泰国住院期间使用电话的通信费用为3385.54元”，并判决上诉人承担明显错误。4、原审判决对被上诉人自己签名确认的《了结书》在没有任何相反证据的情况下，主观认定为“该份证据显然违背当事人的真实意思，故本院对该份证据依法不予采信”。这种偏向一方的主观认定明显错误和不公。上诉人的上诉请求是：依法改判驳回被上诉人文山至昆明往返七次用车费用5860元，往返七次食宿费2000元，泰国手机长途通话费3385.54元，未完成旅游行程退款5040元。
被上诉人张某某答辩认为：1、上诉人违反合同约定,未提供符合安全约定的服务,导致被上诉人受伤住院，中断了整个旅游行程，上诉人应承担因其违约给我造成的损失。2、对于原审判决对被上诉人“七次往返昆明”的“食宿费”支持2000元，对此，我认为一审法院的判决是正确的。3、长途通话费是由于上诉人违约给被上诉人造成的直接经济损失，应由上诉人赔偿该损失。4、对未完成行程的旅游退款问题，上诉人提交了《了结书》，该《了结书》并非张某某本人真实意思表示，一审法院的认定符合事实。张某某的行程没有完成，是上诉人违约而导致，费用当然应该退还。
二审中上诉人与被上诉人均未提交证据材料。
针对一审法院确认的事实，上诉人认为：1、《了结书》系张某某真实意思表示，其已经放弃了要求返还新加坡、马来西亚的旅行费用的权利。2、被上诉人往返七次的车费《证明》，不能证明其确实应该支付这么多费用，一张从文山至昆明的长途客车票约70元一张，被上诉人的车费远远高于这个标准，因此其自行扩大的损失部分不应由我方承担。3、泰国的通话费由于不是其亲人的电话，并且其丈夫已经飞赴泰国照料，故不应产生通话费。
本院认为，1、该《了结书》系打印件，虽有张某某的亲笔签字，但张某某否认该证据是其出具给旅行社的，同时否认所记载内容的真实性，并陈述双方从未就内容进行过协商，还表示自己根本回忆不起在当时受伤的状态下是如何签署该份协议的。上诉人陈述该份《了结书》是张某某单方出具给旅行社的，是其真实意思表示。从同一份证据当事人的不同陈述以及双方确认的并未就《了结书》中的内容进行过协商的事实，该份证据的出具存在两种情况，一是张某某拟定内容签字后交给旅行社；另一就是旅行社拟好内容后交张某某签字。如果是前一种可能，鉴于张某某当时受伤的程度以及状况，不可能出具打印体的文件（本案中也未出现张某某草拟的手写体文件），并且载明的内容也明显违反常人的思维，试想一个因参团旅行在异地受伤，并且伤势比较严重的情况下，是否会首先想到的不是追究责任，而是作出对旅行社有利的意思表示且先不论内容中对治疗费的承担的约定，至少明知是因旅行社的违约造成自己无法完成随后7天的行程，不要求旅行社返还相应的费用，反而放弃自己的权利，明显违反常理。而从第二种可能来看，证据的内容完全有利于旅行社，因此从证据的盖然性判断，该份证据应当是旅行社拟好内容后交由张某某签字。故本院认为，该份证据不是张某某真实意思表示，不能证明张某某已经放弃了要求旅行社返还其未完成行程旅费的权利的事实。
2、关于车费、食宿费的问题，鉴于张某某系腰椎骨折受伤的事实，为解决本案纠纷往返两地自然不可能乘坐长途客车，因此租车费用必然发生，上诉人并无证据证明该租用车辆的费用明显过高的证据。同时张某某租用的是自己单位的车辆而非营运车辆，单位也出具了收款收据和证明，能够证明发生的车费是5860元并已经实际缴纳。食宿费亦是客观发生，张某某提交的食宿费开支为8020元，一审法院从公平合理的角度酌情支持其2000元并无不当。故对食宿费2000元本院予以确认。
3、关于通话费问题。经查明在通话清单中与张某某通话的人分别是其丈夫、哥哥、单位局长、书记、办公室主任、以及两名同事。通话时间发生在张某某受伤当日与其丈夫飞赴泰国照料之前，因此上述通话均属合理范围，产生的费用绝大部分是张某某与其丈夫通话所产生，与其他人的通话时间、通话费用也无明显畸高情形，故本院确认张某某在泰国期间产生通话费3385.54元。
综上所述，二审经查核，一审法院查证事实无误，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人是否应承担被上诉人车费、食宿费、泰国通话费以及返还未完成旅游行程的退款
本院认为：一、上诉人认为，本案是侵权之诉而非合同之诉，其不应当承担这些费用。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”，本案中张某某自始至终坚持的是合同违约之诉，认为旅行社违反了双方签订的《旅游合同》第一条第三项的约定，没有提供保障人身安全的旅行服务。且一审法院也是基于合同违约之诉进行的审理和判决，因此上诉人提出的此案系侵权之诉的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
二、根据本院认定的事实，张某某系2006年9月18日随旅行团到达泰国，于同月21日乘坐快艇前往金沙岛途中，由于当时海面风大浪急并且船速快，造成船体反复颠簸，导致其脊柱受伤并于当天在泰国芭堤雅医院就医，诊断为脊骨爆裂性骨折。后张某某因病情严重转院手术治疗，并无法完成旅行行程。因旅行社未能按照《旅游合同》第一条第三款之约定向张某某提供符合人身安全保障的旅游服务，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。张某某因本案纠纷从文山往返昆明7次的车费5860元，食宿费2000元，泰国通话费3385.54元，上述费用的产生均系因上诉人的违约行为而导致的损失，虽然合同中并未约定上述费用应由旅行社承担，但依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人应当赔偿张某某上述款项，一审法院对此部分的判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、张某某已经按9晚10天的行程交纳旅行费7200元，由于受伤仅完成3天的行程，对已经缴纳但无法再接受旅行社服务的部分费用，应当由旅行社予以返还。上诉人以《了结书》为据认为不应返还的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏相应的事实以及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院依法对一审法院的判决结果予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费361.64元，由云南海外旅游总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长曾蕙菁
审判员李南南
代理审判员李能熊
二OO八年八月一十四日
书记员王艺频
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