上诉人（原审原告）富滇银行股份有限公司昆明科技支行（原昆明市商业银行股份有限公司科技支行）
住所：昆明市春晖小区英茂花园X幢X—X号。
负责人施某某，该行行长。
委托代理人雷泽山、刘某甲，建纬昆明律师事务所律师，均为一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）刘某乙，女，汉族，X年X月X日生，住（略），身份证号：x。
委托代理人信聪林，高宇峰，云南八谦律师集团律师，均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘某丙，男，汉族，X年X月X日生，住（略），身份证号：x。
委托代理人信聪林，高宇峰，云南八谦律师集团律师，均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南滨海实业有限公司
住所：昆明市X路X号。
法定代表人白某某，该公司董事长。
委托代理人董咸庆，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人富滇银行股份有限公司昆明科技支行（以下简称：科技支行）因与被上诉人刘某乙、刘某丙、云南滨海实业有限公司（以下简称：滨海公司）金融借款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认以下事实：2000年7月25日，科技支行与刘某乙和滨海公司签订《房屋按揭借款合同》，合同约定刘某乙向科技支行借款人民币x元（以下均为人民币）购买位于昆明市X路“文贸大厦”七楼B座房屋，借款期限为二十年，自2000年8月4日起至2020年8月3日，月利率4.65‰,刘某乙按月归还贷款本金1208元,利息逐月结算还清。贷款担保为抵押加阶段性保证，即科技支行以刘某乙提供的所购住房抵押，在刘某乙取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由滨海公司提供阶段性连带保证责任。保证期间为借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交科技支行代为保管止。并约定刘某乙累计三个月未偿还贷款本息和相关费用的，科技支行有权提前收回已发放的贷款本息，并有权要求保证人履行保证责任等事项。同日，刘某丙出具保证书，在该保证书内载明，为使保证能落到实处，刘某丙愿将其名下的住宅一套（昆明市金康园X栋X单元X室的房屋）作为抵押，因该住宅产权证正在办理中，刘某丙保证从即日起3个月内，将产权证正本交付科技支行。至起诉之日止，刘某丙并未办理该房屋的抵押登记手续。刘某乙签约后，科技支行依约履行了放款义务。至2004年6月21日前刘某乙均按约履行还款义务。
2004年7月，案外人张园因所购买的“文贸大厦”第十二楼B、C座房屋产权证办理问题，以科技支行、滨海公司、工贸公司为被告，向昆明市五华区人民法院提起诉讼，要求由工贸公司、滨海公司继续履行与张园签订的《商品房购销合同》，为张园办理文贸大厦十二层B、C座商品房的产权证；由工贸公司、滨海公司支付逾期办理产权证的违约金；确认科技支行对文贸大厦十二层B、C座商品房的抵押权消灭；科技支行对逾期办理产权证的违约金承担连带责任。法院于2005年1月12日作出（2004）五法民二初字第X号民事判决书，判决书在查明事实部分确认了:2003年11月20日，根据科技支行的申请，云南省高级人民法院作出（2003）云高民二初字第X号民事裁定书，查封、扣押了文贸大厦七至十六层商品房，所查封的房屋中不含张园购买的文贸大厦第十二层B、C座商品房。（2004）五法民二初字第X号民事判决书认定张园与工贸公司签订的商品房买卖合同有效，张园依法取得了文贸大厦第十二层B、C座商品房的所有权；工贸公司、滨海公司负有协助张园办理财产权属登记的义务；科技支行不再对文贸大厦第十二层B、C座商品房享有抵押权，科技支行应在抵押物转让后向登记机关申请撤销文贸大厦厦第十二层B、C座商品房的抵押登记，以协助张园办理财产权属登记，且科技支行所负协助义务的履行是工贸公司和滨海公司履行协助义务的前提；判决工贸公司、滨海公司及科技支行于判决生效后三十日内依法履行协助张园办理文贸大厦第十二层B、C座商品房的财产权属登记义务。判决生效后，张园向昆明市五华区人民法院申请强制执行。2007年4月6日，法院以（2005）年度五法执字第X号《执行回告》回告张园，回复内容为：一、文贸大厦的土地使用权因工贸公司与工贸公司经营部、中国建设银行云南省分行营业部纠纷案件进入执行程序后，文贸大厦的土地使用权被作价x元抵偿给中国建设银行云南省分行营业部及工贸公司经营部，且也进入昆明中院的执行程序；二、因滨海公司、工贸公司拖欠云南省第六建筑工程公司工程款，云南省第六建筑工程公司要求行使优先权从已抵偿给科技支行的文贸大厦楼层中返还二层给其；三、文贸大厦办证所需的土地规划，建设规划，工程验收等资料均掌握在滨海公司及工贸公司处；四、1999年科技支行向昆明市房屋交易产权管理处申请办理了文贸大厦三至二十三层房屋的抵押登记，现该抵押登记仍未解除。2004年云南省高级人民法院查封了文贸大厦三层、七至十五层，昆明市房屋交易产权管理处回函暂时无法办理产权登记手续。此前,1999年3月12日，工贸公司以文贸大厦综合商住楼土地使用权为抵押物设立抵押，向中国建设银行云南省分行营业部抵押贷款x元。同年4月，工贸公司、中国建设银行云南省分行营业部到昆明市土地管理局办理了土地使用权抵押登记，中国建设银行云南省分行营业部领取了由土地部门颁发的昆他项（99）字第X号土地他项权利证明书。因工贸公司未归还借款本息，中国建设银行云南省分行营业部以工贸公司为被告，滨海公司、云南省文化厅招待所为第三人向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼。2002年9月26日，该案经云南省高级人民法院以（2002）云高民二终字第X号民事判决书终审裁决由工贸公司在判决生效后十日内归还借款本金x元及利息；承担中国建设银行云南省分行营业部的律师代理费x元，若工贸公司不能按期偿还债务，则以抵押的文贸大厦综合商住楼土地使用权折价、拍卖、变卖予以清偿。
2007年4月，科技支行向法院起诉，请求判令解除科技支行与刘某乙、滨海公司签订的房屋按揭借款合同；判令刘某乙归还借款本金x元及利息（自2004年5月21日起计至2006年12月20日止的利息为x.62元,自2006年12月21日起至还款之日止的利息按月利率6.3‰计息）；判令科技支行有权就抵押物文贸大厦七楼B座房屋、昆明市金康园X栋X单元X室的房屋实现抵押权，从房屋处置价款中优先受偿;判令刘某丙、滨海公司承担连带偿还责任；由刘某乙、滨海公司承担科技支行为实现债权支付的律师代理费x元。
原审法院认为，科技支行与刘某乙、刘某丙、滨海公司对签订按揭借款合同的事实无异议；刘某乙对其自2004年6月起即暂停偿还所欠借款本息的事实也无异议。本案各方当事人争议的焦点是：刘某乙暂停偿还借款行为是否属于行使不安抗辩权的合法行为
根据《合同法》第六十八条的规定，不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或担保之前，有权暂时中止债务的履行。从不安抗辩权的内容来看，它必须适用于双务合同。刘某乙认为：在科技支行与刘某乙签订按揭贷款合同后，科技支行没有依法申请撤销文贸大厦七楼B座商品房上设置的在建工程抵押权，甚至是在法院已作出裁决的情况下也不申请撤销所设置的在建工程抵押登记，导致刘某乙所购买的文贸大厦七楼B座商品房的所有权证无法办理，使刘某乙面临既要承担按揭贷款，又因科技支行不解除在建工程抵押登记而无法办理权属登记的“钱房两空”的不安状态，刘某乙有权行使不安抗辩权。刘某乙所主张的不安抗辩权是否得以成立的条件之一是科技支行是否负有申请撤销文贸大厦七楼B座商品房上设置的在建工程抵押登记的义务该撤销登记义务是否属于本案按揭借款合同约定的义务
1999年8月，科技支行作为抵押权人已取得了文贸大厦三层至十六层在建工程的抵押权。2000年，科技支行、刘某乙、滨海公司签订房屋按揭借款合同，这一行为表明科技支行知道并且同意、认可抵押人、开发商将抵押物转让给刘某乙。根据《担保法》及《城市房地产抵押管理办法》的规定，开发商如将已抵押的房地产进行预售，则转让抵押财产所得的价款应当向抵押权人提前清偿房地产抵押贷款或提存。法律规定转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存，这实际上已替代了抵押物追及权的行使。科技支行认可抵押人及工贸公司转让抵押物，可以认为是科技支行提前行使了变价权，科技支行对抵押物的抵押权在刘某乙支付了转让抵押物的价款时已提前实现，因此，自科技支行与刘某乙、滨海公司签订房屋按揭借款合同，刘某乙支付了购房款后，科技支行不得再对文贸大厦七楼B座商品房主张在建工程抵押权，科技支行即负有解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记的义务。该义务产生于科技支行与刘某乙、滨海公司签订房屋按揭借款合同，刘某乙取得借款，支付了购房款后。科技支行与刘某乙所签房屋按揭借款合同中也明确约定刘某乙用以购买房屋作为抵押，科技支行与刘某乙必须依照法律规定办理抵押物的抵押登记手续。如科技支行不履行解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记的义务，商品房抵押登记不可能办理，故法院认为解除文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记是科技支行为履行房屋按揭借款合同而负有的义务，该撤销登记义务属于本案房屋按揭借款合同约定的义务。该义务虽然没有以文字形式表述在房屋按揭借款合同上，但却为合同应有之义。
滨海公司至今对科技支行负有巨额债务，而滨海公司在向科技支行借款时即是以文贸大厦三层至十六层在建房屋作为抵押，且云南省高级人民法院在2004年即查封了文贸大厦三层、七至十五层，如科技支行不解除对文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记，不仅刘某乙的房屋产权证难以办理，而且刘某乙还要面临着其所购房屋拍卖、变卖的风险，那么刘某乙极有可能处于既得不到所购房屋，又必须归还科技支行借款的“钱房两空”状态。
我国《合同法》、《民法通则》均规定了诚实信用原则。诚信原则要求双务合同的当事人应彼此尊重对方的利益，并建立密切的协作关系。双务合同的基本性质决定了双方的利益应维持平衡。这种利益平衡的维持当然是以诚信原则为指导。科技支行既是滨海公司在建工程抵押贷款的贷款行，也是刘某乙房屋借款的贷款行，滨海公司在科技支行处开设有银行帐户，刘某乙所支付的购房款也是进入滨海公司在科技支行处开立的帐户，科技支行通过帐户管理等多种手段可以控制开发商销售所得的款项，完全可以控制并回收转让抵押财产所得的价款。而科技支行在刘某乙将购房款支付到滨海公司在科技支行处开立的帐户后，却不收回转让抵押财产的价款，科技支行对此有过错，由此产生的贷款至今不能收回的风险应有科技支行承担。科技支行既不回收转让抵押财产所得的价款，又不解除已转让房屋的在建工程抵押登记，无疑是将自己应当承担的风险转嫁给购房者承担，使科技支行与房屋按揭借款的对方当事人之间的利益关系是去了平衡，这显然是不公平的。
综上所述，科技支行不履行解除刘某乙所购房屋的在建工程抵押登记的义务，将导致刘某乙处于既得不到所购房屋，又必须归还科技支行借款的“钱房两空”的危险状态，且这一危险状态极具现实可能性，法院认为刘某乙主张的不安抗辩权可以成立，而科技支行至今未解除文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记。在科技支行解除文贸大厦七楼B座商品房的在建工程抵押登记前，刘某乙有权中止履行归还借款本息的义务。滨海公司在本案中所负有的保证义务作为从债务，因刘某乙行使了不安抗辩权，其效力自然及于保证人滨海公司。据此，依照《合同法》第六十八条、第六十九条、《担保法》第二十条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：驳回科技支行的诉讼请求。
原审判决宣判后，原审原告科技支行不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决，并依法改判支持科技支行的原审诉讼请求。二、由刘某乙、刘某丙、滨海公司承担原审及二审的诉讼费。其主要上诉理由是：一、原审判决认定刘某乙可以主张不安抗辩权为认定事实错误。其理由如下：1、科技支行不存在《合同法》第六十八条的一款第一项至第三项所规定的情形，科技支行作为国有金融企业，从无经营状况严重恶化；或转移财产、抽逃资金，以逃避债务；或丧失商业信誉等情形，刘某乙也无任何证据予以证明科技支行具有上述情形。2、本案诉争系房屋按揭借款合同，贷款人科技支行已经按照该合同的约定履行了贷款义务，而借款人刘某乙却未按约定履行到期归还借款本息的义务。故科技支行不存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。3、原审判决将所谓的科技支行未解除刘某乙所购买的文贸大厦七楼B座商品房在建工程抵押登记，认定是科技支行履行《房屋按揭借款合同》而负有的义务，为认定事实错误。首先，在《房屋按揭借款合同》中，刘某乙与科技支行并未约定所谓的“科技支行解除本案所涉房屋的在建工程抵押登记”的义务。无任何法律规定或者推理出在借款合同中，科技支行负有该义务。其次，在（2004）五法民二初字第X号民事判决中，既未明确认定科技支行负有解除在建工程抵押登记的义务，也未确认科技支行具有案涉房屋在建工程抵押登记的协助义务。最后，刘某乙购买案涉房屋在建工程抵押登记是否解除，该房屋所有权证能否办理，为商品房购销合同纠纷的法律关系，而科技支行非该合同关系中的当事人，科技支行在其中无合同权利义务。因此，原审判决将商品房购销合同关系中所谓的科技支行协助刘某乙办理产权登记的义务，来认定作为本案借款合同中的义务，既与本案的借款合同纠纷无关联，也无法律依据。4、原审判决认为如科技支行不能履行解除案涉房屋在建工程抵押登记的义务，商品房抵押登记即不可能办理，属于认定事实错误。事实上，不能办理案涉房屋的抵押登记在于刘某乙未办理房屋的房屋所有权证，而未能办理房屋所有权证为文贸大厦国有土地使用权与房屋所有权相分离等诸多原因，故刘某乙所谓的“因存在在建工程抵押权，故不能办理《房屋所有权证》”的说法无事实和法律依据。相反，其他案外人已就文贸大厦的部分房屋办理了房屋所有权证，可见，在建工程抵押登记是否解除，并不妨碍房屋所有权证的办理。5、本案中，文贸大厦在建工程抵押的担保物权已消灭，该在建工程抵押登记应已自然注销。依据（2004）昆民执字第430－1—436－X号民事裁定书，滨海公司将文贸大厦折价抵偿给了科技支行，因“以物抵债”这一在建工程抵押权的实现方式，文贸大厦在建工程抵押的担保物权已消灭，其抵押登记已然注销。二、即使刘某乙欲主张不安抗辩权，也应履行及时通知科技支行的义务，但刘某乙从未履行该义务。原审判决认定刘某乙履行了通知义务属认定事实错误。三、假设刘某乙的不安抗辩权成立，则本案案涉的《房屋按揭借款合同》也同样应当解除。刘某乙自2004年6月就停止履行义务，至今已长达四年，在科技支行未能恢复履行能力并提供相应担保的前提下，刘某乙应当解除合同，否则，刘某乙是怠于行使其权利。依据合同解除的法律后果，刘某乙也应当归还其拖欠的借款本息。四、原审判决认定科技支行将自己应当承担的风险转嫁给了刘某乙等购房者，并致使与刘某乙等《房屋按揭借款合同》借款人的利益关系失去平衡，属认定事实错误。（2004）五法民二初字第X号民事判决中以已确认张园享有房屋所有权，（2004）昆民执字第430－1—436－X号民事裁定未将案涉房屋作为以物抵债的财产，故在文贸大厦以物抵债后，也就不存在还要对文贸大厦进行拍卖、变卖的可能或风险，故在本案中，刘某乙根本不存在“钱房两空”的危险状态，相反，如果判决支持刘某乙的不安抗辩权，因未能办理抵押登记，科技支行一方面无法享有并实现抵押权，另一方面科技支行又收不回贷款，此时是科技支行将处于钱房两空的不安状态，而刘某乙却可以不用归还借款本息而实际享有使用房屋。综上，原审判决认定事实错误，进而适用法律错误，最终导致判决结果不公。
被上诉人刘某乙答辩称：科技支行与商品房买卖及办理房屋权属登记具有重要关系，本案并非简单的借款合同关系，而是房屋按揭借款合同关系，科技支行应承担办理本案所涉房屋的权属登记的附随或者协助义务；科技支行在明知文贸大厦在建工程范围内的土地已经抵押给其他银行的情况下，还违法违规放贷，其放贷行为具有严重过错，导致的贷款风险只能由其承担；原审法院认定刘某乙可以主张不安抗辩权的认定正确，刘某乙还主张了先履行抗辩权，先履行抗辩权同样成立；文贸大厦土地和地上建筑物权属主体分离的客观事实不能作为科技支行的抗辩事由，而且即使担保物权消灭，在建工程抵押登记也不可能自然注销；科技支行称即使刘某乙的不安抗辩权成立，房屋按揭借款合同也同样应当解除的说法不成立。另外，从刘某乙停止还款到科技支行起诉已超过两年诉讼时效期间，科技支行的诉讼请求不应得到法律保护。故原审判决事实认定清楚，法律适用得当，依法应驳回科技支行的上诉请求。
被上诉人刘某丙答辩称：其虽然提供了房屋作担保，但是没有办理抵押登记手续，因此其只以保证的方式提供担保，并且在主合同当事人行使抗辩权不应承担相应法律责任的情况下，保证人无需承担相应责任，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨海公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
二审审理中，科技支行向本院提交了房屋所有权证办证情况表、《昆明市房屋抵押权注销登记申请表》，欲证明撤销在建工程抵押登记的义务不在科技支行，但其同意提出解除本案所涉房屋的在建工程抵押登记，注销的申请需滨海公司配合办理，该抵押登记才可以注销。
刘某乙、刘某丙质证认为是科技支行的原因导致办不了房屋所有权证，科技支行现在申请注销在建工程抵押登记对其应承担的责任不能形成抗辩。
滨海公司质证同意配合撤销本案所涉房屋的在建工程抵押登记。
刘某乙、刘某丙向本院提交了《关于张园等七人反映文贸大厦无法办理房屋产权证的情况说明》，欲证明科技支行仍未撤销在建工程抵押登记，本案所涉房屋无法办理房屋产权证。
科技支行质证对证据的真实性无异议，认为不能证明撤销在建工程抵押登记的义务在科技支行。
滨海公司质证对证据的真实性无异议，对刘某乙欲证明的内容无异议。
本院认为，因各方当事人对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明文贸大厦3—X层房屋的在建工程抵押登记未解除，云南省高级人民法院查封了文贸大厦X层，7—X层，张园等七人要求办理产权登记的房屋属于上述范围，故截至2007年11月19日，房管部门暂时不能办理产权登记手续。
滨海公司未向本院提交证据。
二审审理中，本院依法就本案相关问题向工贸公司调查询问并形成调查笔录。在调查笔录中，工贸公司陈述，其与刘某乙签订了本案所涉房屋的《商品房购销合同》，其与滨海公司合作开发建盖文贸大厦，因滨海公司已将合作款付清，故工贸公司不再参与房屋的销售，本案所涉房屋实质上是滨海公司作为开发商销售房屋并办理具体手续。
科技支行质证认为，对调查笔录的真实性无异议，对工贸公司是本案所涉房屋的《商品房购销合同》的签订主体无异议，对工贸公司与滨海公司的约定不清楚。
刘某乙、刘某丙质证认为，对调查笔录的真实性无异议，认为其只是购房者，对调查笔录中工贸公司的陈述不清楚。
滨海公司质证认为，对调查笔录的真实性无异议，同意工贸公司的陈述。
本院认为，因各方当事人对调查笔录的真实性无异议，本院予以确认。该笔录能证明本案所涉房屋的《商品房购销合同》的签订主体是工贸公司，但实际出售主体是滨海公司，工贸公司对该房屋不享有权利。
本院依法调取了如下证据：1、（2004）昆民执字第430－1—436-X号民事裁定书及协助执行通知书；2、（2004）昆民执字第430-2—436－X号民事裁定书；3、（2004）昆民执字第430-3—436－X号民事裁定书。
对于本院调取的证据，各方当事人质证认为，对其真实性无异议。刘某乙、刘某丙另补充认为，本案所涉房屋虽未在科技支行实现在建工程抵押权的房屋范围中，但该房屋是属于在建工程抵押权的登记范围内，其仍然有被拍卖、变卖的风险。
本院认为，对本院调取的证据，因各方当事人对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，该证据能够证明科技支行已对文贸大厦部分房屋实现了在建工程抵押权，但该部分房屋中不包括本案所涉房屋。
二审审理中，科技支行对原审判决所确认的如下事实有异议：1、科技支行认为其从未收到过刘某乙的停止还款通知，刘某乙未履行不安抗辩的通知义务；2、原审判决援引了（2004）五法民二初字第X号民事判决的内容，但引述不完整，依据该判决所确认的内容，科技支行不是必须负有履行撤销抵押登记的义务；3、科技支行实现在建工程抵押权的房屋中，不包括本案所涉房屋。除此之外，科技支行对原审判决确认的事实无异议。刘某乙、刘某丙、滨海公司对原审判决认定的事实没有异议。对于本案各方当事人表示无异议的事实，本院予以确认。
对于争议事实，本院认为，科技支行对刘某乙主张其已履行通知义务的事实不予认可，而刘某乙未能提交相应证据予以证明，故本院对刘某乙主张其已履行不安抗辩的通知主张不予支持，原审判决对此认定错误，应当予以纠正。对于科技支行是否负有履行撤销登记义务，本院将在下文予以评述。通过本院调取的证据，科技支行实现在建工程抵押的房屋中未涉及本案所涉房屋。
二审审理中，本院纠正并补充查明如下事实：工贸公司是本案所涉房屋的《商品房购销合同》的签订主体，但实际出售主体是滨海公司，工贸公司对该房屋不享有权利。刘某乙在停止还款之前未履行不安抗辩的通知义务。刘某丙出具的《保证书》并写明“不论委托书是否真实，本人将承担由此而引起的一切经济及法律责任”，刘某丙约定提供抵押的房产没有办理抵押登记手续，其对本案借款并提供了保证责任担保。2007年11月19日，昆明市房屋交易产权管理处对张园等七人出具情况说明，内容为“1999年，昆明市商业银行申请办理了文贸大厦3－X层的在建工程抵押登记，现该抵押登记尚未解除。2004年，云南省高级人民法院查封了文贸大厦X层、7—X层。现相关案件正在执行过程中，张园等七人要求办理的产权登记的房屋在上述范围之中，故暂时无法办理产权登记手续。科技支行已对文贸大厦部分房屋实现在建工程抵押权，但该部分房屋中不包括本案所涉房屋。科技支行注销文贸大厦在建工工程抵押登记需要抵押人滨海公司协助配合办理。另确认，有案外人已对文贸大厦部分房屋办理了房屋产权证。二审中，科技支行和滨海公司均同意办理注销本案所涉房屋在建工工程抵押登记手续。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、科技支行在本案中是否负有撤销在建工程抵押登记的义务；2、如果科技支行负有撤销在建工程抵押登记的义务，该义务与刘某乙负有的归还借款本息的义务是否构成履行抗辩关系；3、科技支行是否有权解除按揭借款合同并实现对文贸大厦七楼B座房屋抵押权；4、滨海公司是否应当承担连带保证责任；5、刘某丙是否应当承担连带保证责任和抵押担保责任。
本院认为，一、关于科技支行在本案中是否负有撤销在建工程抵押登记的义务的问题。本院认为，如同原审判决所分析认定的，依据《担保法》及《城市房地产抵押管理办法》的规定，若抵押权人知道并同意抵押人转让抵押物，抵押人转让抵押物所得的价款应当提前清偿所担保的债权或者提存。通过提前清偿或提存的行为，抵押权人的抵押权消灭。在本案中，科技支行是文贸大厦3—X层在建工程抵押的抵押权人，亦是按揭借款合同的贷款人，应当知道并且同意抵押人及工贸公司将抵押物即本案所涉房屋转让给刘某乙。科技支行同意抵押人及工贸公司转让抵押物的行为，即表明其认可通过转让房屋价款提前清偿债权的方式提前实现抵押权，故科技支行对抵押物的抵押权在刘某乙支付了转让抵押物价款时已提前实现，科技支行即不再享有抵押物的抵押权。因科技支行不再享有抵押物的抵押权，其应当负有撤销该抵押物在建工程抵押登记的义务。
二、关于如果科技支行负有撤销在建工程抵押登记的义务，该义务与刘某乙负有的归还借款本息的义务是否构成履行上的抗辩关系。依据《合同法》关于履行抗辩的相关规定并结合法理分析，履行抗辩权行使的前提为双方当事人基于同一双务合同而互负债务。首先，依据按揭借款合同的约定，在该合同中，科技支行负有的按约发放贷款的义务与刘某乙负有的按期归还贷款本息的义务存在履行上的牵连关系，属于互负债务。但科技支行负有的撤销在建工程抵押登记的义务并非按揭借款合同所约定的义务，故从合同的约定而言，刘某乙归还贷款本息的义务与科技支行解除在建工程抵押登记的义务不具有履行上的牵连性，不属于合同约定的互负债务。其次，依据查明之事实，在建工程抵押登记未撤销虽是本案所涉房屋所有权证未能办理的原因之一，刘某乙向科技支行借款的目的虽是用于支付本案所涉房屋的购房款并进而取得该房屋的所有权，但在商品房销售合同关系中，科技支行不是该合同关系的当事人，科技支行不负有转移房屋所有权以及办理相应产权登记手续的义务，故刘某乙不能以所有权证未能办理为由对抗其还本付息的义务。最后，在房屋按揭借款合同中，虽约定刘某乙用所购房屋作为借款的抵押担保，科技支行、刘某乙必须依照法律规定办理抵押物的抵押登记手续，但该约定是科技支行在按揭借款合同中享有的抵押权的权利依据而不是负担义务的依据，不能以此认为解除本案所涉房屋在建工程抵押登记是科技支行为履行房屋按揭借款合同而负有的义务。综上所述，科技支行负有的解除本案所涉房屋在建工程抵押登记的义务与刘某乙负有的还本付息义务不属于同一双务合同的互负债务，两者之间不存在履行抗辩关系。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
三、关于科技支行是否有权解除按揭借款合同并实现对文贸大厦七楼B座房屋抵押权的问题。本院认为，如前所述，因刘某乙还款付息的义务与科技支付解除在建工程抵押登记的义务不存在履行抗辩关系，刘某乙不能以此为由拒绝履行还款付息义务。刘某乙自2004年6月21日起即暂停偿还所欠借款本息无法律依据，依照法律规定，其应当承担相应的违约责任。依据按揭借款合同的约定，即刘某乙累计三个月未偿还贷款本息和相关费用的，科技支行有权解除合同并提前收回已发放的贷款本息。现刘某乙未偿还的借款本息已超过三个月，符合合同约定的条件。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，本院对科技支行要求解除合同的主张予以支持。又依据《中华人民共和国合同法》第九十七的规定以及双方的约定，按揭借款合同解除后，科技支行可以要求恢复原状并有权赔偿损失，故本院对科技支行请求刘某乙返还剩余本金x元的主张予以支持。科技支行要求对文贸大厦七楼B座房产实现抵押权，但该房产未办理抵押登记手续，科技支行的该项诉讼请求没有法律和事实依据，本院依法不予支持。科技支行没有证据证明刘某乙违反诚实信用原则拒绝办理抵押登记手续，刘某乙不应承担抵押合同不生效的赔偿责任。对于科技支行关于利息的主张，符合合同约定且不违反法律规定，故本院予以支持。对于科技支行关于律师代理费x元的主张，因律师代理费系科技支行实现债权而支付的合理费用，在按揭借款合同中亦将该费用约定为违约责任赔偿的范围，该约定并不违反法律规定，故本院对科技支行的该项主张予以支持。刘某乙在本案中提出诉讼时效抗辩，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案借款为分期履行，未至履行期限届满日，刘某乙的诉讼时效抗辩不能成立。
四、关于滨海公司是否应当承担连带保证责任的问题。本院认为，依据按揭借款合同约定，滨海公司在保证期间内（自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得所有权，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权利证书》及其他有关资料交给科技支行代为保管为止）为刘某乙借款提供连带保证责任。该约定是当事人的真实意思表示，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，滨海公司与科技支行的连带保证关系依法成立并有效。现本案所涉房屋未能办理按揭借款的抵押登记，依照约定滨海公司仍为刘某乙借款提供连带责任保证。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，按揭借款合同解除后，滨海公司作为担保人对债务人刘某乙承担民事责任仍应承担连带保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，滨海公司在承担连带保证责任之后，有权向刘某乙追偿。滨海公司虽抗辩称，因科技支行未履行解除本案所涉房屋在建工程抵押登记的义务，致使无法为本案所涉房屋办理按揭贷款的抵押登记，应视为科技支行怠于行使权利，放弃了抵押物的担保，应在放弃权利的范围内免除滨海公司的保证责任。本院认为，滨海公司的该项抗辩是依据《中华人民共和国担保法》第二十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，但上述法律规定适用的前提是同一债权上存在的保证及物的担保均是依法成立并生效，但在本案中因未办理按揭借款抵押担保的登记手续，该抵押关系成立未生效，故滨海公司的该抗辩主张不符合上述法律规定的适用前提，故本院对该抗辩主张不予支持。另滨海公司抗辩称，刘某乙自2004年6月起就未归还借款本息，依照合同约定，滨海公司应从此时起就应对刘某乙的债务承担保证责任，但科技支行直至起诉时从未向滨海公司主张过权利，故滨海公司的部分保证责任已过诉讼时效。本院认为，依据合同约定按揭借款的借款期限为2000年8月4日至2020年8月3日止。该按揭借款合同是采用分期还款的方式归还借款本息，故主债务履行期限届满之日应是最后一期还本付息之日。应从此日开始计算主债务的诉讼时效以及保证合同的保证期间。故本院对滨海公司部分保证责任已过诉讼时效的主张不予支持。
五、刘某丙是否应当承担连带清偿责任和抵押担保责任。
科技支行主张刘某丙应承担连带清偿责任，刘某丙也认可其应承担保证责任，至于刘某丙应承担何种保证责任的问题，因刘某丙出具的《保证书》没有约定承担的保证责任方式，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案刘某丙应承担的保证责任方式为连带保证责任，科技支行要求刘某丙承担连带清偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。科技支行主张刘某丙应承担抵押担保责任，因双方未就抵押房产办理抵押登记手续，抵押合同成立不生效，科技支行主张对刘某丙的抵押房产实现抵押权的诉讼请求不能成立，本院不予支持。科技支行没有证据证明刘某丙违反诚实信用原则拒绝办理抵押登记手续，刘某丙不应承担抵押合同不生效的赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项,《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第四十二条、第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2007）五法民三初字第X号民事判决；
二、解除富滇银行股份有限公司昆明科技支行、刘某乙之间的按揭借款合同关系；
三、由刘某乙于本判决生效后十日内归还富滇银行股份有限公司昆明科技支行借款本金x元、利息（自2004年5月21日起至2006年12月20日止为x.62元，自2006年12月21日起至款项还清之日止，按月利率6.3‰计算）及实现债权而支付的费用x元；
四、由刘某丙和云南滨海实业有限公司对上述债务承担连带保证责任，刘某丙和云南滨海实业有限公司承担保证责任后，有权向刘某乙追偿。
五、驳回富滇银行股份有限公司昆明科技支行的其他诉讼请求。
原审案件受理费6204元，二审案件受理费人民币6204元，由刘某乙、刘某丙和云南滨海实业有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长马芸
审判员陈寒梅
代理审判员孙建
二○○八年十月二十日
书记员刘某含
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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