湖南省高级人民法院
民事判决书
(2004)湘高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)麻阳苗族自治县种子公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县X镇X路X号。
法定代表人满某，该公司经理。
委托代理人龚某，该公司副经理。
委托代理人黄某，麻阳苗族自治县司法局干部。
被上诉人(原审原告)安徽隆平高科种业有限公司，住所地安徽省合肥市X路X号。
法定代表人廖某，董事长。
委托代理人刘守邦，湖南潇湘律师事务所律师。
委托代理人李卫红，湖南潇湘律师事务所律师。
上诉人麻阳苗族自治县种子公司(以下简称麻阳种子公司)因与被上诉人安徽隆平高科种业有限公司(以下简称安徽隆平高科)侵犯植物新品种权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员孙元清担任审判长并主审本案，代理审判员伍斐、代理审判员钱丽兰参加评议，书面审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2001年8月29日，福建三明市农业科学研究所(以下简称三明农科所)选育的“Ⅱ优明86”水稻品种通过审定，并颁发了国审稻（略）“审定证书”；2002年11月1日，农业部授予三明农科所选育的“Ⅱ优明86”水稻“植物新品种权证书”，申请日为2002年3月22日，品种权号为CNA（略）。0。2002年3月23日，以三明农科所、福建六三种业有限责任公司(以下简称六三种业公司)为甲方与乙方袁隆平农业高科技股份有限公司安徽种业分公司(以下简称隆平高科安徽分公司)签订了“Ⅱ优明86”品种独占许可协议书，约定甲方同意乙方对“Ⅱ优明86”品种行使独占许可权。独占许可年限为15年(自2002年3月15日至2017年3月14日止)；2002年9月2日，以三明农科所、六三种业公司为甲方、隆平高科安徽分公司为乙方与丙方安徽隆平高科签订一份协议书，约定乙方2002年3月23日签订的“独占许可协议”中的权利由丙方享有，行使，相应义务由丙方承担、履行，安徽隆平高科受让取得了“Ⅱ优明86”品种的独占许可经营权。2002年9月26日，三明农科所授权六三种业公司独占许可开发经营“Ⅱ优明86”水稻品种及处理与“Ⅱ优明86”水稻品种相关的一切开发经营事务；同日，六三种业公司经三明农科所同意，以协议方式将“Ⅱ优明86”水稻品种(品种权号为CNA（略）。0)授权安徽隆平高科独占许可生产、包装、销售；2003年麻阳种子公司在未取得权利人安徽隆平高科同意的情况下，生产、销售了“Ⅱ优明86”水稻种子。2003年12月5日，安徽隆平高科报告湖南省农业厅，请求查处非法生产经营“Ⅱ优明86”水稻种子的行为，2003年12月18日，湖南省种子管理站主持召开“Ⅱ优明86”品种权保护协调会，麻阳种子公司满某参加了会议，但原、被告协调未果。2004年3月18日，原告安徽隆平高科向本院提起诉讼，请求判令被告立即停止生产、经营“Ⅱ优明86”水稻品种，并就其侵权行为在全国报纸上公开赔礼道歉并要求判令被告赔偿原告经济损失57。585万元，负担本案的全部诉讼费用。
原审法院另查明，2004年2月11日，麻阳种子公司法定代表人满某出具其2003年度“Ⅱ优明86”生产经营情况说明，说明该公司在2003年度生产“Ⅱ优明86”品种面积为120亩，入库5。5万公斤，己销售3。5万公斤，库存2。0万公斤。
原审法院认为，根据我国法律的有关规定，完成育种的单位或个人对其授权品种，享有排他的独占权。原告安徽隆平高科通过协议方式依法受让取得了三明农科所选育的“Il优明86”水稻品种的独占生产经营许可权，任何单位和个人未经权利人的许可，均不得生产、销售“Ⅱ优明86”水稻品种。被告麻阳种子公司未经原告的授权许可，生产销售了原告享有独占生产经营许可权的“Ⅱ优明86”水稻种子，构成了对原告的侵权，应当承担相应的侵权赔偿责任。本案中原告提供了因被告侵权行为造成的实际损失的计算依据，而被告仅提供了销售数量但未提供因侵权而获取的违法所得，故对赔偿数额，本院根据被告的销售数量、通常销售利润以及原告因此而造成的实际利润损失予以确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条之规定，作出如下判决：一、被告麻阳种子公司自本判决生效之日起立即停止生产、经营“Ⅱ优明86”水稻品种；二、被告麻阳种子公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告安徽隆平高科经济损失（略）元；三、驳回原告安徽隆平高科的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，财产保全费3400元，共计（略）元，由原告安徽隆平高科负担4250。4元，被告麻阳种子公司负担9917。6元。
麻阳种子公司不服上述判决，向本院提起上诉称：(一)“Ⅱ优明86”品种于2002年11月1日才被农业部授权，也就是说“Ⅱ优明86”品种的植物新品种权从2002年11月1日起才生效。但被上诉人于2002年9月2日就取得“Ⅱ优明86”品种独占许可经营权。而被上诉人2002年9月2日签订的书面协议因品种权人未按规定向农业部登记，农业部也没有公告，所以被上诉人这份协议应为无效协议，不受法律保护，被上诉人完全没有诉讼权力。同时，被上诉人2002年9月2日的协议源于2002年3月15日，甲方为三明农科所、六三种业公司与乙方为隆平高科安徽分公司所签订《Ⅱ优明86品种独占许可协议》，其主要内容是甲方同意乙方将其在“独占许可协议”中的全部权利义务一并转让给丙方被上诉人。可在一审、二审时，被上诉人始终没有提交2002年3月15日所签订的原始协议，既然没有提交，也就说明了甲、乙双方没有签订协议，更谈不上甲、乙、丙三方就甲、乙双方2002年3月15日所签订的转让协议达成的条款。故2002年9月2日的协议不能成立，属无效协议，被上诉人没有请求权。
(二)原判强调上诉人未取得权利人同意，擅自生产销售“Ⅱ优明86”，构成侵权，而忽略导致侵权行为发生的前因后果。上诉人生产销售“Ⅱ优明86”品种经省农业厅审批许可，使用年限到2004年12月31日。从“Ⅱ优明86”品种于2002年11月1日获得新品种权之日起，到2003年3月1日上诉人安排X年杂交水稻制种下田日止，时间相差仅仅4个月，在这短短的4个月内，对于交通不便、信息闭塞的上诉人来说，哪里一下子晓得“Ⅱ优明86”品种已取得新品种保护权了。如果硬要说上诉人已经侵权，也是在湖南省农业厅批准下侵权，也是一种无意的侵权。
(三)赔偿金额毫无依据。被上诉人没有提供实际的真实的计算依据，原判仅仅注意上诉人提供给怀化市公安处经侦支队2003年“Ⅱ优明86”种子生产销售数量，未注意到上诉人注明的大部分种子为赊销出去，有相当一部分种子要退回给上诉人的这一事实。截止2004年4月底上诉人已收退回“Ⅱ优明86”种子1。5万公斤，实际销售仅2万公斤。2003年麻阳生产“Ⅱ优明86”种子成本价5。8/公斤(收购价5元/公斤，费用0。8元/公斤)，种子行业内部人员都知道2003—2004年这一销售年度是水稻种子供大于求，种子行业全面亏损，在这一大气候下上诉人“Ⅱ优明86”销售价仅为5。6—5。8元/公斤，每公斤倒亏0。2元或勉强持平，哪来的利润可言，不知原判确定上诉人的通常销售利润的根据是什么，通常销售利润又是多少。上诉人2003年生产销售的“Ⅱ优明86”种子数量不多，且都在本地市场上销售，数量不大，对被上诉人的销售市场没有冲击力，不会造成被上诉人的利润损失。因此，原判完全模仿被上诉人提供的与本案毫无关系的所谓证据--安徽合肥市中级人民法院(2003)合民三初字第X号的判决，是脱离实际、凭空想像、没有根据的判决。
(四)避重就轻、拣弱好欺。上诉人于2002年初取得了该品种的生产许可证，有效期到2004年12月31日，上诉人办证时，品种权人没有取得植物新品种权证书，所以省农业厅为上诉人办理了“Ⅱ优明86”生产许可证证书肯定没有过错。2004年5月8日湖南省种子管理站才下发了湘农种管[2004]X号文件，宣布“Ⅱ优明86”生产许可证废止。如果省农业厅知晓“Ⅱ优明86”品种已公告保护并在2002年11月2日就下文吊销所有“Ⅱ优明86”生产企业的生产许可证的话，就没有2003年12月18日的三十余家生产“Ⅱ优明86”种子的单位负责人参加的协调会，更没有上诉人的侵权行为发生。所以上诉人要求将湖南省农业厅作为本案第三人是完全正确的。综上所述，原判事实不清，主观臆断，显失公正。请求撤销原判，以维护上诉人的合法权益。
安徽隆平高科答辩称：(一)安徽隆平高科对“Ⅱ优明86”水稻品种享有独占实施许可权，有权独立参加诉讼。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条之规定“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼”和根据《植物新品种侵权案件处理规定》(农业部令第X号)第四条第六项之规定“利害关系人包括品种权实施许可合同的被许可人、品种权的合法继承人。品种权实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求。”答辩人对“Ⅱ优明86”水稻品种享有独占实施许可权，有权单独提出诉讼请求。
上诉人在上诉状称答辩人2002年9月2日签订的书面协议为无效协议，没有法律依据。《中华人民共和国植物新品种保护条例》中只对植物新品种的申请权和品种权的转让的登记备案作出规定，且登记备案手续并非植物新品种的申请权和品种权的转让协议的生效要件。答辩人与品种权人所签订的是独占许可协议，取得的是“Ⅱ优明86”水稻品种权的独占许可权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》没有规定独占许可权的许可协议必须备案、登记。该协议的效力问题，应由《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》调整。
(二)上诉人没有经权利人同意，大规模生产、销售“Ⅱ优明86”水稻品种，是一种严重的侵权行为。上诉人在2003年度共生产“优明86”水稻种子5。5万公斤，其中销售该种子3。5万公斤，没有经权利人的任何许可。上诉人称其处的地理位置交通不便，信息闭塞，这是其侵权的理由吗。况且在2002年9月20日，三明农科所、六三种业公司和答辩人在全国性报纸《农民日报》上发表了《品种保护联合声明》。当答辩人发现上诉人有侵权行为后，于2003年12月5日又致函湖南省农业厅，之后湖南省农业厅、湖南省种子管理站召集上诉人与其他侵权单位就侵权行为与答辩人进行协商。上诉人态度极其恶劣，拒不接受湖南省种子管理站的意见，继续进行侵权行为。这怎么能说是一种无意的侵权，这是一种严重的，恶意的侵权行为。上诉人应对其侵权行为承担全部的法律后果。
(三)关于赔偿金额的计算。根据农业部第X号令《农业植物新品种侵权案件处理规定》第十四条之规定“侵犯品种权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获取的利益确定”，一审中法院是按权利人因被侵权所受到的损失来确定赔偿数额的，答辩人在安徽销售“Ⅱ优明86”水稻种子可获利14。14元[安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2003)合民三初字第X号认定]，答辩人在湖南销售“Ⅱ优明86”水稻种子每公斤可获利至少10。47元(长沙、永州、衡阳三地的销售单及证明)。上诉人称其侵权的“Ⅱ优明86”种子成本价5。8元/公斤，销售价格仅为5。6—5。8元/公斤，而答辩人“Ⅱ优明86”种子在湖南的统一销售价格为19。6元/公斤，上诉人的行为给答辩人造成经济损失远远不止其销售的几万公斤的侵权种子所造成的损失，正是上诉人的侵权行为使答辩人的“Ⅱ优明86”水稻种子在湖南的推行一直受阻。
(四)上诉人是本案唯一的侵权人，不存在第三人之说。根据《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第二条之规定，“本规定所称的品种权侵权案件是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。”只有上诉人是侵权人，湖南省农业厅是一个行政机关，其颁发的生产许可证是行政许可，该行政许可是对上诉人生产能力、生产水平的认可，对本行政区引进“Ⅱ优明86”水稻品种的认可。但上诉人要生产第三人享有植物新品种权的“Ⅱ优明86”水稻种子，必须遵守《中华人民共和国植物新品种保护条例》的相关规定，即经权利人同意。湖南省农业厅颁发生产许可证是行政许可的法律关系，而上诉人未经权利人同意生产销售“Ⅱ优明86”水稻种子是侵权法律关系，这二种法律关系不具有法律上的关联性，该案中，上诉人是唯一的侵权人。故请求依法维持原审判决。
本院二审过程中，上诉人麻阳种子公司向本院提交了三份销售“Ⅱ优明86”品种（略）公斤的发票(复印件)，证明上诉人销售该品种的价格为每公斤5。6至7。0元。被上诉人安徽隆平高科向本院提交了五份销售“Ⅱ优明86”品种1030公斤的发票(复印件)，证明销售该品种的价格为每公斤19。6元。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权人许可，不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中安徽隆平高科通过协议受让的方式取得了“Ⅱ优明86”品种的独占许可经营权，享有排他的独占权，应受法律保护。麻阳种子公司未经安徽隆平高科的许可，生产、销售了“Ⅱ优明86”水稻种子，应承担侵权的法律责任。
关于被上诉人安徽隆平高科是否具有诉讼主体资格的问题。根据我国《植物新品种保护条例》第九条关于“转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告”的规定，安徽隆平高科取得“Ⅱ优明86”水稻品种的独占实施许可权，不需要办理登记备案手续。因此，本案被上诉人安徽隆平高科一经与权利人签订品种独占实施许可转让协议，就取得了该品种的独占实施许可权，而无须办理登记备案手续。而根据我国《植物新品种保护条例》第三十九条的规定，品种权人或者利害关系人在行政处理调解不能达成协议的，可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。被上诉人安徽隆平高科是本案侵权品种的独占实施许可人，当然是与本案品种权有利害关系的人，有权向人民法院提起诉讼。上诉人麻阳种子公司关于上述独占许可协议未按规定向农业部登记，农业部也未公告，协议不受法律保护，被上诉人完全没有诉讼权力的上诉理由不成立。
根据我国《种子法》第二十一条第二款的规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证，应当征得品种权人的书面同意。本案虽然上诉人生产、销售侵权品种有湖南省农业厅颁发的种子生产许可证，但由于湖南省农业厅在颁证时只审查申请人的生产能力、生产水平而不审查申请人是否征得品种权人或利害关系人的书面同意的情况，因而虽然相关职能部门为上诉人颁发了种子生产许可证，但这种行为并不必然认可了其生产授权品种行为的合法性，上诉人在取得品种生产许可证的同时，还需要合法取得该植物品种权人或利害关系人的书面同意，否则就构成侵权。因此，上诉人以持有种子管理部门颁发的种子生产许可证进行抗辩，其要求将湖南省农业厅作为本案第三人的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于“Ⅱ优明86”品种独占实施许可转让协议是否合法有效的问题。“Ⅱ优明86”植物新品种权于2002年11月1日起生效，而被上诉人于2002年9月2日通过协议取得该品种的独占实施许可权，被上诉人取得该品种的独占实施许可权是否合法有效。本院认为，三明农科所、六三种业公司与隆平高科安徽分公司于2002年3月23日签订的《Ⅱ优明86品种独占许可协议书》，已明确“Ⅱ优明86”植物新品种权正在申请的事实和协议生效的条件。该协议第三条规定：“甲方应尽快积极地申报Ⅱ优明86的新品种保护权”，第九条规定：“本协议如遇Ⅱ优明86品种保护权不能获准或品种保护权丧失，则本协议制订的品种保护生效后的有关条款自动失效”。因此，该协议规定取得“Ⅱ优明86”植物新品种独占实施许可权是附条件的，并不是协议签订时该植物的品种权已经取得。只有“Ⅱ优明86”被授予植物新品种权后，该协议所规定的“品种保护”条款才能生效，相关当事人才能行使权利。而本案诉讼时，该协议所附条件已经成就，被上诉人已取得了该植物新品种权保护的相应权利，有权通过诉讼保护其所取得的品种独占实施许可权。上诉人麻阳种子公司还上诉称被上诉人安徽隆平高科与三明农科所、六三种业公司、隆平高科安徽分公司于2002年9月2日所签订的《协议书》所依据的2002年3月15日签订的《Ⅱ优明86品种独占许可协议书》根本不存在，因此，《协议书》是无效协议。本院认为，《Ⅱ优明86品种独占许可协议书》签订的时间是2002年3月23日，虽然与《协议书》中指明的该独占许可协议书签订的时间不一致，但两份协议书均是关于“Ⅱ优明86品种独占许可”的内容，且是该品种权的原始权利主体、独占许可权利主体与被上诉人共同签订的，是合同当事人各方真实意思表示。因此，虽然《协议书》对《Ⅱ优明86品种独占许可协议书》签订的时间叙述不一致，但并不影响该品种独占许可权转让的实质。因此，上诉人麻阳种子公司认为《协议书》是无效协议的上诉理由与客观事实不符。
关于侵权赔偿数额的计算问题。被上诉人安徽隆平高科仅向法院提交了在长沙、永州、衡阳三地销售该品种的销售单及证明，并不能反映上诉人在上诉人所在地销售该品种的价格和利润，亦不能反映被上诉人销售该品种的全部赢利情况。同时也未提供因被侵权所受损失的证据，故一审法院仅以被上诉人提交的部分销售单为依据确定的赔偿数额缺乏足够的客观证据支持。而上诉人称销售该侵权品种是亏本销售，但未向法院提供充分的证据，其所向本院提供的证据既不能证明其全部销售数量，也不能反映其生产的产品的成本，因而无法判定上诉人生产、销售该侵权品种是否存在亏损及亏损的数额，或获利数额。因此，本案被侵权人因被侵权所受到的损失和侵权人因侵权所获得的利润均无充分的证据予以确定。由于品种权是与专利权最相近似的知识产权，在法律和司法解释尚未对品种权侵权损害赔偿问题规定的情况下，可以参照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，确定品种权侵权损害赔偿的原则、方法。由于本案被侵权人因被侵权所受损失和侵权人因侵权所得利益均难以确定，因此，本院将根据侵权性质、期间、情节、侵权品种的销售状况、持续时间、社会影响等因素合理确定赔偿数额。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但判决赔偿数额缺乏依据，且明显偏高，应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、维持长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决第一、三项。
二、变更长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决第二项为：上诉人麻阳苗族自治县种子公司自本判决生效之日起十日内，赔偿安徽隆平高科种业有限公司经济损失（略）元。
本案一、二审案件受理费、财产保全费（略）元，由麻阳苗族自治县种子公司负担（略）元，由安徽隆平高科种业有限公司负担9975元。
本判决为终审判决。
审判长孙元清
代理审判员伍斐
代理审判员钱丽兰
二○○五年一月八日
书记员邓姣玲
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