上诉人（原审本诉原告、反诉被告）黄某乙，男，汉族，江西省瑞金市人，业商。
委托代理人谢海琼，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人王毅，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告)熊某某,男，汉族，江西省瑞金市人，业商。
委托代理人杨某，江西华瑞律师事务所律师。
上诉人黄某乙因与被上诉人熊某某房屋租赁合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2009）瑞民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2009年5月19日，原告黄某乙与被告熊某某签订一份《租房合同》，合同约定了“原告将自己开办的桃园酒店一至三楼整体出租给被告开办新缘酒家。接桃园酒店所有用具款计人民币x元，租赁期为二年，即自2009年5月19日起至2011年5月18日止。每月租金为2660元，承租方应预付三个月的租金7980元作为出租方的租房押金。租金支付方式为：承租方应在每月X号前付清当月租金。如逾期不交当月租金，出租方自行在租金押金中按每日30元扣除滞纳金，如超期15日还没付清当月房租合同自动终止，承租方无条件搬出所租房屋，并结清租房水电费等内容”。合同签订后，原告将桃园酒店一至三楼的房屋及桃园酒店的所有用具移交给被告使用，被告依约支付了接桃园酒店所有用具款计人民币x元和三个月的租金押金7980元合计x给原告。被告在经营过程中添置了酒店大厅窗帘、厨房用具等价值计人民币x元，支付了自2009年5月19日至2009年8月31日之前的租金给原告。2009年9月10日18时29分，因原告未向被告收取2009年9月份的房租，被告委托钟某某打电话给原告，通知原告前来收取9月份的房租，原告说拿不拿也一样，我不出租了，并且说“我早跟你讲过我不租了”。2009年9月11日17时40分，被告的姐姐刘泽清又打电话给原告的妻子杨某，通知其收取9月份的房租，杨某回答说“不是说不租了吗”之后，原告未到酒店收取9月份的租金。2009年9月13日，被告向原告的妻子杨某寄送特快专递，通知其在2009年9月15日之前到酒店收取9月份的租金，原告收到通知后，未按被告的通知前往酒店收取租金。2009年9月25日，原告和其妻子杨某以被告未按约定付清9月份房租为由向被告发出《关于终止租店房的书面通知》，要求提前终止合同。2009年9月28日，原告向原审法院起诉，要求终止双方于2009年5月19日签订的《租房合同》，要求被告支付拖欠至判决之日的租金和按约定支付滞纳金。2009年10月9日，被告将2009年9月、10月的租金计人民币5320元交入原审法院标的款账户。同日，被告向原审法院提起反诉，请求判决原告返还接用具款x元、租金押金7980元，并赔偿直接经济损失x元、间接经济损失x元。2009年11月5日，经原审法院主持调解，双方就如下协议初步达成一致：一、被告同意解除与原告于2009年5月19日签订的《租房合同》。二、原告同意退回酒店所有用具款x元、租金押金7980元合计x元给被告。三、原告同意按x元的价款接收被告添置酒店的用具。四、原告同意赔偿被告的经营损失3593元。五、原告同意免除被告自2009年9月1日至2009年11月7日房屋租金。六、上述款项合计x元原告于2009年11月5日直接交入法院标的款账户。七、被告同意于2009年11月7日之前将酒店所有用具和房屋交回给原告。案件受理费2400元，减半收取1200元，由原告承担。上述协议达成后，原告考虑瑞金市公安局立案的被告之妻杨某平控告原告之妻杨某故意伤害案未处理，说“你们相信我，我先将标的款x元和不足部分的诉讼费1150元交到法院后，下午我们到象湖派出所调解，待伤害案调解处理好后再在法院调解笔录上签名。”2009年11月5日下午，被告到原审法院确认原告已将标的款x元交入法院的标的款账户后，再去瑞金市公安局象湖派出所与杨某达成了赔偿协议，并撤回了对杨某的控告。2009年11月6日上午，原审法院通知原告到法院在调解笔录上签名时，原告反悔，不同意在协议上签名。2009年11月8日、12月9日，被告分别将2009年11月、12月的租金交入法院的标的款账户提存。另查明，经瑞金市地方税务局核定，瑞金市新缘酒店每月营业额为x元，每月定税1360元。
原告黄某乙认为：鉴于被告熊某某已逾期多日未交租金，已构成严重违约，经本人和被告多次协商，被告仍不履行合同约定支付租金的义务，为此，请求法院判决：1、解除原、被告于2009年5月19日签订的《租房合同》。2、由被告支付拖欠至判决之日的租金损失和按合同约定支付逾期交付租金每日30元的滞纳金给原告。3、本案诉讼费由被告承担。
被告熊某某认为：被告没有违约行为，原告所诉不符合客观事实。原告违约，致使被告无法实现合同目的，被告同意解除合同，但所有损失应由原告方赔偿。因原告的根本违约行为，已经给被告造成了极大的经济损失，同时被告的合同目的已无法再行实现。为此，被告熊某某提起反诉，请求法院判决：1、反诉被告黄某乙返还反诉原告熊某某接用具款x元、租赁押金7980元，并赔偿反诉原告熊某某直接经济损失x元、间接经济损失x元。2、反诉案件受理费用由反诉被告黄某乙承担。
原审法院认为：原告与被告于2009年5月19日与签订的《租房合同》系合同双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应履行该合同的约定。原告要求解除合同，被告同意解除，予以准许。但是，原告在本合同约定的租赁期二年届满前通知被告终止履行合同，违反了《租房合同》第二条关于租房期限的约定，属于违约行为，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，原告收回酒店，应当将收取的接用具款退回给被告，并接收被告因经营该酒店所添置的用具，同时，还应赔偿被告可得利益的损失，即间接损失。鉴于被告承租原告的酒店,使用了接收的酒店用具和自己添置的用具,但因承租时间较短,宜将上述用具平均折旧10%。关于因原告违约对被告所造成的间接损失。原审法院认为，被告经营新缘酒店目的是为了获得利益，被告主张原告赔偿可得利益的损失符合法律的规定，但其要求按照每月营业额x元的30%计算违约的可得利益的损失适当偏高，宜调整为20%。即被告可得利益的损失为：原告违约未履行合同的时间（自2010年2月1日至2011年5月18日，扣除上诉期15日）15个月乘以每月营业额x元再乘以盈利比例20%=x元。关于原告要求被告支付逾期支付租金的滞纳金的诉讼请求。原审法院认为，被告不存在违约行为，对原告的该诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除原告黄某乙与被告熊某某于2009年5月19日签订的《租房合同》。二、原告黄某乙应当退回酒店所有用具款x元折旧10%后的价款x元给被告熊某某。三、原告黄某乙应当支付接收被告熊某某因经营新缘酒店添置用具款x元折旧10%后的价款x元给被告熊某某。四、原告黄某乙应当赔偿被告熊某某经营新缘酒店可得利益的损失x元。五、原告黄某乙应当退回租金押金7980元给被告熊某某。六、被告熊某某应支付自2009年9月1日至2010年1月30日的房屋租金x元给原告黄某乙。七、上述款项收付相抵后，原告黄某乙应当支付给被告熊某某计人民币x元。此款限原告黄某乙在本判决生效后3日内付清给被告熊某某。八、被告熊某某应在本判决生效后3日内将新缘酒店所有用具（包括接收的用具和添置的用具，按双方相互确认的二份财产清单项目）和店房移交给原告黄某乙。九、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。十、驳回被告熊某某的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，反诉案件受理费3520元，合计3570元，由原告黄某乙承担2735元（已支付1200元，还应支付1535元），被告熊某某承担835元。
上诉人黄某乙提起上诉，请求依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由如下：一、关于本案中上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人认为，在本案中，上诉人并不存在违约行为，相反，被上诉人逾期缴纳租金，存在违约行为。1、之所以上诉人及其配偶会在电话当中声称不愿租赁店面，是因为自被上诉人承租以来，邻里之间相处有一些矛盾（如2009年8月6日，上诉人配偶与被上诉人配偶之间的伤害纠纷等）,当时是情绪激动所致。但上诉人及其配偶并未采取任何的具体措施影响被上诉人对租赁店面的使用及其酒店的经营。且上诉人及其配偶通话的对象也并非被上诉人本人。此外，根据证人杨某丙、杨某丁的证言，可知上诉人的配偶分别于2009年9月5日、15日到新缘酒店向被上诉人要求收取房租。因此，一审判决仅凭通话中上诉人及其配偶情绪激动时的陈述，且不仅未采取任何实质行为，甚至之后还到被上诉人处收取房租的情况下，认定上诉人构成违约，是错误的。2、一审期间，被上诉人向法庭提交了快递配送详单、收取租金的书面通知两组证据。上诉人认为，快递配送详单仅能证明被上诉人向上诉人寄送了信函，但并不能因此认定，信函的内容就是收取租金的书面通知。事实上，被上诉人寄送的信函中就是一张白纸，并无任何正文内容。至于证人钟某某、许某某的证言，上诉人认为钟某某与被上诉人之间为姨丈关系，有一定的利害关系，且对于钟某某是否同去邮寄信函，两人的证言存在自相矛盾。因此，上诉人认为，证人钟某某、许某某对于该部分的证言，法庭不应当采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张、谁举证”之规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。3、被上诉人反复强调上诉人不来收房租，所以自身不存在违约行为。上诉人认为，上诉人及其配偶就住在租赁店面的楼上，如果被上诉人有心缴纳租金，完全可以走上一层楼交给上诉人或配偶，这是很容易做到的，况且邻里之间每天多次见面。被上诉人为什么不这样做，就是因为其本意就是不想继续承租。综上，双方家庭之间存在其他矛盾，所以上诉人及其配偶才会在电话中情绪激动的声称不愿意租赁店面，但上诉人并未采取任何实质的行为干扰、阻碍被上诉人对店面的使用，且上诉人配偶还在之后找到被上诉人收取房租，在收取房租未果的情形下，上诉人才会根据租赁合同的约定，向被上诉人发出通知要求终止租赁合同。因此，上诉人认为，上诉人并不存在违约行为。被上诉人逾期支付房租，属违约行为，上诉人以书面形式通知解除租赁法律关系系合法行为。二、合同解除后，责任如何承担的问题。上诉人认为，既然是被上诉人违约，那么根据双方签订的《租房合同》第4条的约定，被上诉人应当在结清水电费用后，无条件搬出所租店面。退一万步来说，即使系上诉人违约，但一审判决对于合同解除后责任承担的判决属适用法律错误。1、关于一审判决要求被上诉人应当退回酒店所有用具款的问题。上诉人与被上诉人之间涉及两个法律关系，一个是双方的租赁法律关系，一个是买卖法律关系（原桃园酒店的用具的买卖）。根据一审判决，一审法院判决上诉人退回用具款的法律依据为《合同法》第一百零七条及一百一十三条，即合同解除后，造成对方损失的，应当予以赔偿。上诉人认为，在上诉人不愿意的前提下，一审判决认定已完成所有权变更的用具为被上诉人的损失是错误的，系毫无法律依据的偏袒被上诉人。首先，用具基于有效的约定并进行了简易交付，已经发生了所有权的变更，即双方之间的买卖法律关系已经因为交付而结清。且在一审的本诉与反诉当中，上诉人与被上诉人双方均主张的是解除双方的租赁法律关系，并未要求解除双方的买卖法律关系。两个法律关系不能混为一谈，也不会因为一个法律关系的解除而导致另一个法律关系的解除。如果按照一审判决的逻辑，那岂不是在租赁合同约定的两年租期届满后，假设双方并未续租，那么这些已发生所有权变更的用具都要计算折旧率后，上诉人必须再花钱买回来这明显是违背了正常的社会经济交易规则，也没有法律依据；其次，解除双方的租赁法律关系，无非是被上诉人将店面交回给上诉人，而上诉人将店面收回。本案当中，转让的所有用具皆系可移动物，并不包含不可移动物。因此，租赁关系解除后，被上诉人大可将转让的用具搬走续用，并不存在损失的问题。上诉人收回的是店面，并不是酒店，也不是酒店的经营权，一审判决认定所有的用具为损失是错误的，也没有任何的法律依据。再次，退一步来讲，即使上诉人必须接收已完成所有权变更的用具，一审判决认定的折旧率也过低。按照一审判决，被上诉人使用店面至2010年2月份，实际使用店面的时间为9个月，上诉人认为，酒店的大部分用具都属于特殊的易消耗品，并且本来在出售时也不是新的用具，因此，一审判决认定折旧率为10%过低。2、关于一审判决要求被上诉人支付接收被上诉人新添置用具款的问题。首先，如前所述，新添置用具并不属于租赁法律关系解除后被上诉人的损失，且一审判决认定的折旧率过低；其次，上诉人特别提醒二审法院注意，根据一审判决书第六页的表述：“原告对被告提供的上述证据提出如下质证意见：对…反诉部分的证据二（添置用具购物及付款票据）…的真实性没有异议”。但在一审庭审笔录倒数第二页，反诉被告（上诉人）的代理人对该组证据的质证意见明确表述的是对该组证据的真实性存在异议。再次，被上诉人在一审当中所提交的添置用具购物及付款票据，被上诉人认为该组证据由于存在很多的疑点及其问题，一审判决全盘予以认定不妥。3、关于一审判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失的问题。上诉人认为，一审判决的依据为瑞金市地税局对新缘酒店核定的营业额是错误的。首先，税务部门核定的营业额仅仅是税务部门为了计算新缘酒店应当如何纳税的依据，是为了行政管理的需要，税务部门行使的是行政权。而人民法院审理案件，行使的是司法权，并且本案属于民事纠纷，在上诉人对此提出异议的前提下，法院审理案件应当依据的是司法认定，而并非行政认定。并且被上诉人在一审当中已经提出了鉴定申请，一审法院为何不采纳，一审判决中并未予以说明；其次，税务部门核定新缘酒店的月营业额为x元，进而确定其应缴纳的税款，这仅能说明新缘酒店每月需要缴纳多少金额的税款，并不能说明新缘酒店实际的月营业额是多少，扣除所有成本后的利润有多少。即使新缘酒店每月是在亏损，其也应当缴纳这么多的税款。因此，一审判决将税务部门核定的营业额作为依据是极其荒谬的；再次，根据被上诉人所提供的工人工资发放表、缴纳水电费票据等，再扣除房租等其他成本以后，按照当地正常的酒店行业惯例，被上诉人经营的新缘酒店实际上就没有任何的盈利，相反是亏损,一审判决认定20%的盈利没有任何依据。三、对于一审当中法庭组织调解的说明。1、之所以会形成一审中的调解内容，是当时上诉人考虑到双方之间伤害一案并未处理，在违背其真实意愿下所形成的，并非其真实意愿。2、上诉人最终并未在调解笔录上签字，根据《民事诉讼法》的相关规定，调解并不生效，且调解当中的内容也不应当作为判案的依据或参考。
被上诉人熊某某答辩称：1、答辩人没有违约行为，就案涉的2009年9月份的房屋租金，答辩人委托他人通过电话口头通知及特快专递书面通知方式要求上诉人夫妇前来收取租金，在收到特快专递后，上诉人夫妇一直未置可否，不作任何回应。上诉人夫妇在电话中也明确了“不要，不租了，房租以后再说”。事实表明，是上诉人夫妇拒收租金，而不是答辩人不肯交租。2、一审判决上诉人退回用具款及支付答辩人新添置的用具款合法合理。答辩人接转或添置用具其目的均是用于经营餐饮，而经营餐饮必须依附于答辩人所承租的店房，否则经营行为无法展开。答辩人接转或添置用具其行为与案涉租赁行为互为一体，不可割裂。3、对于答辩人新添置的用具数量及其价值，诉辩双方已经列明物品清单，清单上还注明了物品的金额，且双方已经在该清单上签字认可。4、答辩人实际的承租期限较短，法院扣除10%的折旧具备合理性和合法性。5、餐饮业盈利比例相对较高。一审判决根据答辩人提交的纳税凭证及部分成本证据核定答辩人每月的间接损失为3200元合理、合法。
二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明：1、黄某乙的住房就位于熊某某承租的新缘酒家（诉争房屋）的楼上（即四楼），双方共用一个楼梯。2、2009年9月20日之前，熊某某未将2009年9月份的房租支付给黄某乙，也未将2009年9月份的房租进行提存。3、至本判决确定之时，争议房屋仍由熊某某在经营，双方并未办理租赁房屋的交接和有关物品的移交，也未办理租赁房屋和有关物品的查封保全。
本院认为：关于本案租赁合同是一方违约还是双方均违约的问题。房屋租赁合同是出租人将租赁标的房屋交付给承租人，承租人按约定给付租金的合同。交付房屋是出租人的义务，给付租金是承租人的义务，收取租金是出租人的权利。黄某乙与熊某某于2009年5月19日签订的《租房合同》是双方真实意思的表示，该租赁合同不违反法律法规的禁止性规定，对缔约双方具有法律约束力。该租赁合同仅约定了熊某某应当在每月的5日前付清当月租金，超期15日未付清当月房租合同自动终止，但未约定租金的支付地点和支付方式。根据《合同法》第六十一条、第六十二条第（三）项之规定，双方对履行地点没有约定的，可以协议补充，不能达成补充协议的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。具体到本案，熊某某是承租人，给付租金是其应尽的义务，其应当按照双方的约定在9月5日之前主动向黄某乙给付当月的租金。虽然熊某某在2009年9月13日向黄某乙的妻子杨某发出了催收房租的通知，称“收到通知后请在本月15日之内到我店收取9月份房租，如期不收，后果自负”，而且，2009年5月-8月的房租实际上也是黄某乙到新缘酒家收取的，但并不能据此认定黄某乙有到新缘酒家主动催讨房租的义务。2009年9月份以前，双方已经因为该承租合同的履行发生了纠纷。熊某某在获知黄某乙有不再出租的想法之后，并没有在合同约定的交纳期限即9月20日之前支付9月份的房租，其既没有上楼到黄某乙的住处（四楼）支付9月份的房租，而是舍近求远，通过速递派送的方式向杨某送达催收通知，也没有将9月份的房租进行提存。也就是说，熊某某没有按照合同约定时间履行其应尽的交纳房租义务。故熊某某在《租房合同》的履行中存在违约行为。而对于黄某乙是否有违约行为的问题。由于熊某某提供了其姐姐刘泽青于2009年9月10日与黄某乙的通话录音和刘泽青于2009年9月11日与杨某的通话录音，证明了黄某乙和杨某在电话中有不想继续出租的言语，而其时尚未到房租交纳的最后期限即9月20日，黄某乙还没有取得解除合同的权利。故黄某乙在电话中的意思表示也构成了违约。黄某乙上诉称，其在电话中的言语是因为双方在履行租赁合同过程中发生了纠纷，当时情绪激动所致，通话的对象也非熊某某本人，之后又未采取任何实质行为，还曾到新缘酒家去收取房租，故不能认定为违约行为。该上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，黄某乙在房租交纳的最后期限届满前明确表示有不想继续出租的意思。而熊某某在房租交纳的最后期限之内既没有到黄某乙的住处主动支付房租，也没有将房租提存，其以该行为表明了不愿履行租赁合同的主要债务即交纳房租。虽然在一审诉讼中，熊某某于2009年10月9日向法院交纳了2009年9月的房租，但其时已过合同约定的房租交纳期限，双方的租赁合同纠纷已经发生。因此，本案中，黄某乙以其在电话中的言语明示不再履行租赁合同，而熊某某以其在约定房租交纳期限之前不交2009年9月份房租的消极行为表明了也不愿继续履行租赁合同，双方的行为均构成违约。由于双方的矛盾积冤颇深，诉讼中，双方也均同意解除2009年5月19日签订的《租房合同》，本院予以准许。
关于合同解除后，租赁房屋内原来移交的物品和新添置物品如何处理的问题。2009年5月19日签订《租房合同》时双方确认移交的物品折价为x元，已由熊某某给付。熊某某承租后，新添置了一些物品。一审法院在第一次开庭后，组织双方于2009年11月2日对原移交的物品和新添置的物品进行了清点、确认，形成了两份财产清单，双方于同日在清单中签名确认，其中新添置财产的清单中，财产计价x元，黄某乙已在该清单中签名确认。黄某乙上诉状中称对这些新添置财产有异议，但与其先前的签名确认行为不符，本院不予支持。酒店经营物品的买卖合同与房屋的租赁合同虽然是两种不同性质的合同，但由于原移交的物品和新添置物品均是用于酒店经营所用，解除租赁合同后，熊某某将该租赁房屋返还给黄某乙。如判决这些物品由熊某某自行带走，则其效用将大大降低，也不符合行业惯例，宜折价判归黄某乙所有为妥。因双方租赁合同履行的时间较短，一审判决折价10%是妥当的。
关于黄某乙应否赔偿熊某某可得利益损失的问题。根据《合同法》有关规定，有权取得可得利益损失赔偿的前提是对方违约，而己方并不存在违约行为。如上所述，在本案中，熊某某自身也存在违约行为，故熊某某要求黄某乙赔偿可得利益损失没有法律依据，本院不予支持。
关于熊某某后续租金的支付问题。一审判决仅支持了2010年1月30日前的租金。但截至本判决确定之时，争议房屋仍由熊某某在经营，一审诉讼中未办理租赁房屋和有关物品的查封保全，一审判决后，双方也未办理租赁房屋的交接和有关物品的移交。故从2010年2月1日以后至双方履行本生效判决熊某某搬离租赁房屋之前的租金仍应按照双方合同约定的标准给付。
综上，上诉人黄某乙的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但认定黄某乙单方违约不当，本院予以纠正。由于双方均有违约行为，双方均诉请解除租赁合同，故一、二审诉讼费用宜由双方各半负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条第（三）项、第九十四条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞金市人民法院（2009）瑞民一初字第X号民事判决第一、二、三、五、六、八、九、十项；
二、撤销瑞金市人民法院（2009）瑞民一初字第X号民事判决第四项；
三、变更瑞金市人民法院（2009）瑞民一初字第X号民事判决第七项为：上述款项相抵后，上诉人黄某乙应当支付被上诉人熊某某x元。此款限上诉人黄某乙在本判决生效后3日内付清给被上诉人熊某某。
四、被上诉人熊某某应当按照双方租赁合同约定的租金标准2660元/月支付2010年2月1日以后至其搬离租赁房屋之前的租金给上诉人黄某乙，此款限本判决生效后3日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元（黄某乙已交纳）、反诉案件受理费3520元（熊某某已交纳）、二审案件受理费2649元（黄某乙已交纳），合计6219元，由上诉人黄某乙负担3109.50元，由被上诉人熊某某负担3109.50元。
本判决为终审判决。
审判长袁海
代理审判员郑小兵
代理审判员黄某林
二○一○年四月八日
书记员王佳
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