最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六四一七號
上訴人臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被告甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國九十五年九月十九日第二審判決(九十五年度上訴字
第二二九號,起訴案號:臺灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第七九
一號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由
本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○未經許可,持有具殺傷力之空氣槍
,及未經許可,持有具殺傷力之土造長槍二罪之科刑判決,改判依牽連犯
從一重(與侵占離本人持有之物牽連)論被告以連續未經許可持有空氣槍
罪,處有期徒刑二年,併科罰金新臺幣(下同)五萬元,罰金如易服勞役
以二千元折算一日,緩刑五年,並向花蓮縣政府收入總存款戶(即花蓮縣
政府公庫)支付十萬元;扣案之空氣槍、土造長槍各一支均沒收,固非無
見。
惟查:(一)修正前刑法第五十六條連續犯之所謂出於概括犯意,必
須其多次犯罪行為,自始均在一個預定犯罪計畫以內,出於主觀上始終同
一犯意之進行,若中途另有新犯意發生,縱所犯為同一罪名,究非連續其
初發之意思,即不能成立連續犯。原判決認定被告於民國九十三年六、七
月間某日,在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近之三軍英雄軍用品社,購買可發
射金屬具有殺傷力之空氣槍一支,未經許可持有之;又於九十四年七月間
某日,在同鄉慈雲山上溪邊,見該處置有離本人持有之可發射金屬彈丸具
有殺傷力之土造長槍一支,竟意圖為自己不法之所有,將之侵占入己,未
經許可持有之。倘若無訛,則被告分別持有空氣槍、土造長槍之時間,相
隔長達一年,持有原因一為購買,一為侵占離本人持有之物,迥不相侔。
依一般健全之社會觀念,被告先後持有上開槍枝,能否謂係自始均在一個
預定之犯罪計畫以內,出於主觀上始終同一犯意之進行,而具有概括之犯
意,似不無研求之餘地。原判決未詳予推求,徒以被告係基於將在退休後
至朋友農場工作,欲利用閒暇打獵之用而先後持有上開槍枝,遽以連續犯
論擬,自尚欠允當。(二)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者
為社會法益,其持有之繼續,為行為之繼續,而非狀態之繼續,故其持有
槍砲彈藥刀械時,該罪雖告成立,但其完結,須繼續至持有行為終了時為
止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械,有可能係初始即同時地
持有之,亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之
情形,如持有之客體種類相同(同為手槍,或同為子彈者),縱令持有之
客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合
犯之問題;若持有二不相同種類之客體(如同時地持有手槍及子彈,或同
時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝,如手槍及改造槍枝
),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲
者,雖亦併有同時持有之情形(即二持有行為重疊部分),仍應視其持有
之初之犯意如何,憑以判斷其先後所犯持有行為,究屬數罪併罰,抑或應
論以連續犯而以一罪論(指行為發生在刑法第五十六條修正前者)。就同
時地持有被查獲而言,於法規範上自以論究其數罪併罰或連續犯以一罪論
,較之於適用想像競合犯或單純一罪為不利於犯罪行為人。故若被告雖自
白係先後持有二種以上之槍砲彈藥刀械而同時地被查獲,其所稱先後持有
不利於己之陳述(自白),仍應調查除該自白以外其他必要之證據,以察
其是否與事實相符,不得僅以該自白(即被查獲之二種以上槍砲彈藥刀械
係先後持有)作為此部分有罪判決之唯一證據,否則不啻僅憑自白採證斷
罪,反足使取巧者(如懂得辯稱係初始即同時地持有)得邀受輕判之利益
,殊非用法之平。本件司法警察持搜索票於九十五年一月十八日下午四時
五十分許,在被告住處同時查獲扣案之空氣槍及土造長槍各一支,原判決
並未進一步調查其他必要之證據,為必要之論斷及說明,僅憑被告之自白
,即認定被告係先後持有上開槍枝而論以連續犯二罪(檢察官上訴則爭執
係數罪併罰),自不足以昭折服,難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之
違法。(三)槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪,以所持有之槍砲
具有殺傷力為要件,本件扣案之空氣槍一支(管制編號(略))經內
政
部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定結果,固認「係以中型
二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍,經實際裝填直徑6mm(
重0.88公克)鋼珠試射,測得鋼珠發射速度為141、140、136公尺/秒,
計算其發射動能為8.75、8.62、8.14焦耳,單位面積動能為30.94、30.50
、28.78焦耳/平方公分。」等情,惟是否具殺傷力,該局則未進一步予以
鑑驗、說明,僅檢附「殺傷力之相關數據」供為參考,此與刑事警察局同
時對扣案之另支土造長槍,明確鑑驗認具殺傷力者不同(見偵查卷第十二
至十四頁所附槍彈鑑定書)。該「殺傷力之相關數據」,雖亦謂「本局對
活豬作射擊測試結果,彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分,則足以穿
入豬隻皮肉層」、「依日本科學警察研究所之研究結果,彈丸單位面積動
能達20焦耳/平方公分,則足以穿入人體皮肉層」等語。但對於本件扣案
之上開空氣槍,與該局用以實驗之槍枝,其材質、機某、改造後之構造是
否相同該等實驗結果能否類比、援引適用於本件扣案之槍枝則未進一
步說明。原判決對於上開鑑驗書如何得為本件槍枝具有殺傷力之認定基礎
,並未說明其理由,自嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院
得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
法官林錦芳
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十七日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响,经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理,点击查看详情。
==========================================================================================