湖南省株洲市中级人民法院
（2009）株中法刑二终字第X号
原公诉机关攸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘阴县人，初中文化，农民，住（略）。因犯非法拘禁罪，于1997年被湘阴县人民法院判处有期徒刑八年。2003年2月24日减刑释放。因涉嫌诈骗罪，2008年8月27日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。
攸县人民法院审理攸县人民检察院指控被告人吴某某犯诈骗罪一案，于2008年12月8日作出(2008)攸法刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。
原判认定，2008年8月19日，被告人吴某某伙同胡某平、谢首峰(均另案处理)商量以购销生猪的名义骗钱，并进行了分工和身份的伪造，被告人吴某某化名“王子兵”，负责到外面联系客户，胡某平化名“周某”，冒充攸县网岭监狱三大队的队长，负责与客户商谈买猪的价钱，谢首峰假称姓王，负责到网岭监狱三大队踩点。
2008年8月21日上午，被告人吴某某在郴州市苏仙区一家屠宰场获知老板侯某某的手机号码，就用事先准备的无记名手机卡与侯某得了联系。当日中午，双方在侯某某家见面时，被告人吴某某谎称，其妻子的哥哥周某在网岭监狱当大队长，负责生猪销售。侯某某与吴某好8月25日看猪。同年8月23日下午，被告人吴某某伙同胡某平、谢首峰到网岭监狱三大队伪装买猪，从副大队长周某某口中了解了生猪存栏头数、购买价格等情况。8月25日上午，胡、谢二人以“王子兵”的假身份证到攸县城关邮政储蓄所开了户。当日中午，被告人吴某某把侯某某、胡某某夫妇带到网岭监狱三大队养殖场，胡某平身着司法警察制服，自称为三大队队长，与侯某妇谈好了购买生猪160头，总金额25万元，付款方式是先打款到帐户上再拖猪。侯某意并约好次日来拖猪。后被告人吴某某等三人商量好到时由被告人吴某某跟侯某打款，谢首峰到县城另一邮政储蓄所取款。8月26日中午，胡某平提供账号让侯某某先将20万元钱汇进账户，另拿5万元现金，再去拖猪。侯某妇到邮政储蓄所准备打款时觉得可疑，胡某某经查询得知胡某平的手机号码是外地的号码，并且无开户资料，侯某妇随即打了110报警。被告人吴某某被随即赶到的公安干警抓获。
上述事实，有经一审举证、质证的以下证据证明：
1、被害人侯某某、胡某某的陈述，证明被告人吴某某等人对其进行诈骗的事实；，
2、证人周某某、李某某证言及网岭监狱三监区的证明，证实了被告人吴某某等人到网岭监狱三大队了解生猪存栏头数、购买价格等情况；
3、证人易某某的证言及邮政储蓄所开销户登记簿查询、账明细查询、大额预约取款登记本，证明了两个外地人到邮政蓄所以“王子兵”的身份开户并预约第二天大额取款的事实；
4、被告人吴某某的供述，证明了伙同他人诈骗受害人财物事实；
5、释放证明，证明了被告人吴某某的前科情况；
6、户籍证明，证明被告人吴某某的身份；
7、抓获经过，证明了抓获被告人吴某某的情况。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二十五条第一款、第二十三条之规定，判决：被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
宣判后，原审被告人吴某某不服，以“不是主犯，是从犯，量刑过重”等为由，上诉于本院。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人吴某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴某某等人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。本案系共同犯罪，因同案人尚未归案，共同犯罪中的被告人、同案人的责任尚不清，故不宜划分主从犯。因此吴某某上诉提出“不是主犯，是从犯”的理由，不予采纳。吴某某与同案人共同诈骗金额25万元，原审法院根据本案属未遂犯罪和吴某某在共同犯罪中的作用，对吴某某判处有期徒刑三年六个月，罚金二万元并无不当。其上诉提出“量刑过重”的理由，不能成立，不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长欧阳大志
审判员谭秋良
审判员聂正军
二00九年一月十四日
书记员杨玫健
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