河北省邢台市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)邢刑终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地河北省赞皇县X乡X村，高中文化，原任邢台市太行矿山支护公司经理，住（略）。因本案于1999年2月14日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，1999年6月10日被逮捕，现押于邢台市第一看守所。
原审被告单位邢台市太行矿山支护公司，住所地邢台市X路X号。
诉讼代表人苑某，（略）南大郭乡干部，系邢台市太行矿山支护公司清算组成员。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告单位邢台市太行矿山支护公司犯非法吸收公众存款罪，原审被告人刘某犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪一案，于2000年二月4日作出(2000)西刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不眼，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
（略）人民法院认定，(一)1992年12月16日、18日，被告单位邢台市太行矿山支护公司未经中国人民银行批准，由其法定代表人刘某决定，擅自以其前身邢台市太行矿山支护开发公司的名义，两次在原《邢台晨报》上刊登广告，变相吸收公众存款。中国人民银行邢台市中心支行发现后，对被告单位的行为依法进行了制止，而被告单位、被告人刘某并未停止非法吸收公众存款活动。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》发布施行后，被告单位及刘某仍然从事非法吸收公众存款活动，自1995年6月30日至案发，共吸收公众存款（略）．5元。现尚有375万余元无法兑付。
上述事实，有下列证据经庭审举证、质证，予以证实：
1．被告单位在原《邢台晨报》上发布的广告证明，该单位具有面向社会不特定对象吸收资金的主观意愿。
2．被告单位会计科目汇总表及借款借据证实，自1995年6月30日至案发，被告单位累计向社会公众吸收存款（略）．5元，现尚有270户共计375万余元没有兑付。
3．被告单位出具的借据证明，被告单位借款有期限，有固定的红利。对此，中国人民银行邢台市中心支行根据有关规定认定被告单位未经任何部门批准，向社会不特定的对象进行借款，并承诺在一定期限内还本付息的行为属非法吸收公众存款。
4．证人睢双越证明，他曾代表中国人民银行邢台市中心支行对被告单位的行为进行制止。
5．被告人刘某的任职证明证实，被告人刘某系被告单位的法定代表人。
6．被告人刘某供述吸收资金行为是其自己决定的。
（略）人民法院认为，被告单位邢台市太行矿山支护公司未经中国人民银行批准，擅自吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该单位的法定代表人刘某是直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪，公诉机关此项指控罪名成立。
(二)1992年至1998年间，被告人刘某利用职务之便，采用收入不计帐、以虚假发票自填自报、指使他人虚开增值税发票并以虚构的名义下支出帐等手段，先后侵占本单位资金共计（略）．75元。
上述事实，有下列证据经庭审举证、质证，予以证实：
1．桥西区人民政府文件证明，1990年3月18日被告人刘某被任命为被告单位邢台市太行矿山支护公司经理至案发。
2．被告单位《企业法人营业执照》及邢台市工商局二分局对被告单位企业性质认定书证实，该单位是集体所有制企业。
3．南和县税务局证实，该局曾为被告单位代开4张购货增值税发票，税款已收缴。
4．被告单位的帐目证明，被告人指使他人虚开增值税发票4张，并以虚构的刘某、邢台市新华标准件厂、邢台市外贸服务公司名义将此发票记入该单位应付帐户上，后被告人刘某自己审批，以虚构的上述单位和个人的名义从中支取（略）．5元据为己有。并有证人张某、谷某、蔺某、邱某、贺某、赵某甲。孟某的证言相印证。
5．被告单位帐目及记帐凭证证明，被告人刘某采取自报自批的方法以刘某名义支取现金（略）元，以刘某名义支取现金5686．25元，虚报邢台酒厂劳动服务公司发票（略）元，虚报户名为任县邢湾的购货发票，并支取现金8085元，上述现金被告人支取后均据为己有。
6．平乡钢联厂证实，被告人收取该单位加工费（略）元，被告人未上帐，据为己有。并有证人孙某、李某乙的证言相印证。
（略）人民法院认为，被告人刘某利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控此项罪名成立。
综上，（略）人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条的规定，判决：被告单位邢台市太行矿山支护公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五万元；被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处罚金五万元。原审被告人刘某上诉提出，邢台市太行矿山支护公司是个体企业挂靠南大郭乡政府，乡政府未投资，故企业的财产不是公共财产，本人不构成职务侵占罪；原审法院认定自己以虚假名义支取的（略）．5元，是给他人的提成回扣，原审认定自己侵占其余的（略）．25元，实际上有的还没有来得及上帐，有的是处理无票据的费用，所以自己并没有利用职务侵占单位财产。自己决定向他人借款是为了生产经营的需要，并非低费借入高费转出，因此，不是吸收存款，而属于正常引资，故本人亦不构成非法吸收公众存款罪，综上理由要求改判无罪。
经审理查明，(一)邢台市太行矿山支护公司由邢台市X乡于1990年5月组建，企业性质为集体所有制，主办单位未投资，以南大郭乡名义为该企业担保贷款20万元，企业主要靠借款和贷款经营。1992年12月16日二日，为寻求资金，该公司法定代表人刘某决定对外吸收投资，两次在原《邢台晨报》上发布广告，其中约定单位、个人均可投资，年利润分成按投资额的13．8％，中国人民银行邢台市中心支行发现后，以此行为属非法集资为由，对被告单位进行制止，而被告单位在法定代表人刘某的主持下未停止吸收资金。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》开始施行，被告单位仍然以确定的期限，固定的分红，向社会公众吸收资金。自1995年6月30日至案发共累计吸收资金（略）．5元，现尚有375万余元无法兑付270户存户。上述事实，有被告单位科目汇总表、尚未兑付的270户借款明细表和借款借据、中国人民银行邢台市中心支行给桥西区政府的函、被告单位刊登的广告、眼双越证言所证实。上诉人刘某亦供认由其决定对外借款的事实。上述证据已经一审庭审质证，客观真实，本院予以确认。
(二)上诉人刘某利用担任本单位经理之便，在1992—1998年间，采取虚假支出、收入不记帐、以虚开发票下帐等手段，共侵吞本单位公款（略）．75元。上述事实，有证人赵某丙、张某、谷某、蔺某、邱某、贺某、赵某甲、孟某、孙某、李某乙的证言、上诉人刘某的任职证明、工商机关颁发的《企业法人营业执照》和邢台市工商局二分局对该单位企业性质的认定书、虚开的增值税发票、购货发票以及上诉人刘某以虚假名义支取现金的手续所证实。上诉人刘某亦对以虚假名义支取现金的事实进行了供述。上述证据已经一审庭审质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告单位邢台市太行矿山支护公司未经中国人民银行批准，完全仿照银行吸收存款的方法，向社会不特定的对象出具有期限、有固定红利的借据，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘某系本单位的法定代表人，决策并组织实施了非法吸收公众存款的行为，是直接负责的主管人员，依法应当按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，上诉人刘某上诉称不构成非法吸收公众存款罪的理据不足，不予支持。上诉人刘某利用担任该公司经理的职务便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。邢台市太行矿山支护公司在开办时登记为集体企业，虽然开办单位南大郭乡政府未实际投资，但却为该单位担保贷款20万元，该单位主要靠借款和贷款经营，同时享受了国家对集体企业的政策，根据国家工商局工商企字(1996)第X号答复；经审查原登记为全民或集体企业，主办单位实际未投资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变。据此，邢台市工商局二分局重新核实该企业性质时，认定该企业属集体企业。上诉人刘某样上诉称该企业是其自己投资兴建，企业是个体企业无证据支持，不能认定，故上诉人刘某是集体企业的管理人员，符合职务侵占罪的主体，所管理的财产亦属集体所有，诉称企业财产是个人财产的理由不予采纳。上诉人刘某辩解虚假支取的现金已作为给他人回扣和处理不能下帐的费用，因无证据支持，不能成立。按照《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定，犯罪行为有继续或者连续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起算。因此，对于本案被告单位和上诉人刘某的行为开始于1997年10月1日刑法施行以前，继续到刑法施行以后的连续犯罪，应视为刑法施行后的犯罪行为，适用《中华人民共和国刑法》。该法第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。该条第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。第二百七十一条规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。综上，（略）人民法院认定被告单位邢台市太行矿山支护公司犯非法吸收公众存款罪；上诉人刘某犯非法吸收公众存款罪，且数额巨大，犯职务侵占罪，且数额巨大的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长穆桂素
审判员郭振旗
审判员张秋须
二○○○年三月一日
书记员姜艳平
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