原告（反诉被告）闫某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人李某林、李某甲，河南豫龙律师事务所律师。
被告（反诉原告）郑州科华投资有限公司，住所地,郑州市惠济区X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人李某乙，女，X年X月X日出生。
被告郑州市惠济区X街X村X组，住所地，郑州市惠济区X街X村。
负责人王某某，组长。
委托代理人夏某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人谢某某，女，X年X月X日出生。
第三人赵某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人宁明义，河南银基律师事务所律师。
原告闫某某诉被告郑州科华投资有限公司（以下简称“科华公司”）、郑州市惠济区X街X村X组（以下简称“王某三组”）商品房买卖合同纠纷一案，原告于2007年7月9日起诉来院，本院受理后，于2008年3月17日作出判决。原、被告不服，提出上诉，郑州市中级人民法院于2008年8月16日裁定发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，并根据原告申请，依法追加赵某某为本案第三人，于2009年9月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人李某林、李某甲，被告科华公司委托代理人李某乙，被告王某三组委托代理人夏某某、谢某某、第三人赵某某及其委托代理人宁明义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闫某某诉称，原告于2005年1月28日与被告科华公司签订《商品房认购书》（以下简称“认购书”）一份，约定原告购买被告写字间六间，原告于2005年1月27日支付总房x`d35V%（计36万元整），余款35万元以银行按揭方式支付；被告于2005年5月30日将房屋交付使用。2005年2月1日，双方又签订《认购书》一份，约定原告再购买被告门面房两间，原告支付总房xg44Y%（计x元），余款以银行按揭方式支付；被告于2005年6月30日将房产交付使用。两份《认购书》均约定，被告保证出售房屋70年产权，产权证、土地证一并办理完毕后，于2005年10月1日前交给原告。协议签订后，原告依约支付房款36万元、x元，但被告直至2006年3月份方将房屋交付原告。2006年6月27日，原告按照被告要求支付各种房地产买卖税费x元，但被告于2006年10月以停水停电方式将原告赶出房屋，且至今没有给原告办理产权证和土地证。原告认为被告的行为已经构成违约，因此请求判令：1、被告继续履行合同，向原告交付房屋（共计价值x元）；2、被告为原告办理房屋产权证和土地使用证；3、被告赔偿原告损失x元；4、被告承担本案诉讼费用。本案在审理中，原告提出被告和王某三组恶意串通，私自将争议房屋过户给第三人，故增加诉讼请求一项，请求确认第三人与二被告之间买卖行为及过户行为无效；并请求将第2项诉讼请求变更为由二被告和第三人为原告办理房产证和土地证，并将房屋直接过户给原告。
被告科华公司辩称，原、被告未签订书面合同，双方买卖合同因此不能成立。即使原、被告存在买卖合同关系，也因为原告的违约行为导致《认购书》于2006年10月份被解除。原告违约行为主要有：（1）未依约定期限支付首期房款。根据约定，首期付款时间分别为2005年2月1日、2005年1月26日以前，但原告实际付款时间分别为2005年3月26日、2005年1月27日。（2）未依约定签订正式购房合同。原告未根据2005年1月20日《认购书》的约定，于2005年1月26日签订正式购房合同。（3）未依约定提交银行按揭贷款材料、办理银行贷款、交纳办理房产证所需材料。根据《认购书》约定，原告应于认购日起5日内将符合办理银行按揭手续的材料提供给被告，但原告至今未向被告提供过任何办理银行按揭的材料，致使剩余房款至今未付。因合同已经解除，所以被告没有向原告交付房屋、办理各种证件的义务。再者，被告已经将争议房屋合法转让给了第三人，所以，原告的诉讼请求已经不具备可履行性。
被告王某三组辩称，被告与科华公司签订有委托卖房协议，属于联合建房，争议房屋归科华公司所有，与本被告无关。
第三人赵某某陈述，第三人对争议房屋取得所有权，属于具有独立请求权的第三人，因此，此次作为第三人参与诉讼主体不适格。原告将给付之诉与确认之诉同案起诉，不符合法律规定。第三人取得争议房屋是在原告与被告科华公司签订的《认购书》解除后，科华公司在办理房屋产权证分割必要的情况下购买的。第三人作为科华公司股东，购买公司房屋经过其他股东的同意，不违反相关规定，买卖行为合法有效，因此，第三人没有将房屋直接过户给原告的义务。
反诉原告科华公司诉称，反诉被告未依约支付首期房款、签订正式合同、办理银行按揭贷款手续，导致反诉原告房屋被其无偿使用三年多，因此请求：1、依法认定两份《认购书》无效；2、依法判令反诉被告按照同地段、同时期的房屋租金赔偿反诉原告损失x.36元及违约金x元。本案在审理中，反诉原告于2008年1月31日将其第1项诉讼请求变更为依法解除两份《认购书》；2009年9月22日，反诉原告再次将其变更为确认反诉原告解除权成立。
反诉被告闫某某辩称，反诉原告主张其行使了解除权，就意味着双方的《认购书》是成立的，而其在答辩中称合同并不成立，相互矛盾。反诉原告应提供证据证明其何时行使了解除权。因原告不存在违约行为，故反诉原告要求赔偿损失没有法律依据。
为支持其主张，原告（反诉被告）提供如下证据（[]内为被告、第三人质证意见）：
1、被告科华公司营业执照及其资质证书；2、《合作建房协议书》、《关于补办建筑规划许可证的申请报告》、《建筑工程规划许可证附件1》、土地使用权证书和房屋产权证书；3、2005年1月28日、2005年2月1日《认购书》两份；4、科华公司出具的房款收据两份、通知两份、配套收据一份和证明一份。
以上证据证明被告科华公司与被告王某三组系合作建房，诉争房屋于2006年4月取得房屋产权证，在原告与被告科华公司签订认购书时，该房尚不具备办理银行按揭贷款的条件；原告已经支付了50%的房款及房屋配套费、税费；第三人系被告科华公司法定代表人兼大股东，科华公司与第三人恶意串通买卖争议房屋。[被告科华公司、第三人对原告提供的证据的真实性无异议。被告王某三组对《合作建房协议书》真实性无异议，认为该案件与其无关。]
为支持其主张，被告（反诉原告）科华公司提供如下证据（[]内为原告、被告王某三组、第三人质证意见）：
1、2005年1月20日、2005年2月1日《认购书》两份；2、钥匙收条三张；3、长兴大厦房产证一份；4、2006年6月21日《通知》两份；5、《房地产租赁契约》一份、《房屋租赁合同》两份、按揭借款抵押合同两份；6、水电费收据三份。
以上证据证明原、被告约定原告交付6万元定金作为签订正式商品房买卖合同的担保；被告已经将诉争房屋实际交付给原告；被告在通知原告缴纳配套费、税费的同时，通知了原告办理银行按揭手续；争议房屋是现房销售，可以办理银行按揭手续及反诉被告在占用争议房屋期间产生的水费、电费、物业费和其他应缴金额。[原告对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4的证明内容有异议，认为不是按揭通知；对证据5的证明内容有异议，认为房屋收益应当归原告。被告王某三组认为与其无关，不发表意见。第三人对上述证据无异议。]
被告王某三组未提交证据。
为支持其主张，第三人赵某某提供如下证据（[]内为原告、被告的质证意见）：
1、发票、完税证明七份、维修基金缴存凭证七份、分户房产证七份；2、证人杨××、赵×、陈××证言三份。
以上证据证明被告科华公司曾经通知原告办理按揭贷款手续，但原告拒不办理；被告科华公司将诉争房屋依法过户给了第三人。[原告、被告科华公司对证据1的真实性无异议。对证据2，原告有异议，认为证人杨××、赵×系被告科华公司工作人员，证言不真实，不应采信，认为证人陈××的证言与本案无关。被告科华公司无异议。被告王某三组未发表质证意见。]
根据原告申请，本院对争议房屋进行了勘验，勘验结果如下：2005年2月1日《认购书》中的争议房屋为位于郑州市惠济区X路长兴大厦一楼从南数第三、四间门面房（该门面房为一、二层），面积162.63，房号为长兴路X号X单元X号；2005年1月20日、1月28日《认购书》中的争议房屋为位于长兴大厦X楼南六间房屋，建筑面积分别为55.03、47.13、55.03、47.13、47,13、47,03，房号分别为长兴路X号X单元X——506。根据原告申请，本院在郑州市房管机关查明，争议房产已于2007年5月28日、6月29日分别被登记为第三人所有，产权证号按照惠济区X路X号X单元X号门面房和501、502、503、504、505、X号房屋的顺序依次为郑房权证字第x、x、x、x、x、x和x号。当事人对上述证据无异议。
根据当事人的陈述、举证、质证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：原告与第三人原系朋友。第三人系被告科华公司股东，同时任该公司董事长兼总经理。2003年12月1日，被告科华公司与王某三组签订合作建房协议一份，约定：被告王某三组将本组所有的1263集体土地（位于邙山区国税局一科南侧、中医肿瘤医院北侧、长兴路西侧）一块，用于合作开发建房；被告科华公司负责承建楼房及办理相关产权等有关手续。协议签订后，双方合作建设的长兴大厦于2005年7月20日竣工并通过验收，被告王某三组于2006年4月6日作为房屋所有权人取得了房屋产权证书。
在长兴大厦建成以前，原告于2005年1月20日与被告科华公司签订《认购书》一份，约定原告认购长兴大厦第五层写字间33、34、35、36、37和X号房屋，总面积294.73，房屋单价为241。3，首付x%于2005年1月26日前支付，余款以银行按揭贷款方式支付。双方还约定，原告为取得认购房屋的优先购买权，在2005年1月20日自愿交付定金x元；原告应于2005年1月26日前携带本认购书及预登记产权名义人身份证及签约应付款项至被告科华公司指定地点签订正式合同手续，逾期视同违约，卖方不另行通知，认购书自然作废，已付定金不退还。同年1月28日，原告与被告科华公司就上述写字间六间又签订《认购书》一份，约定房屋单价为2409.1。3，原告应于2005年元月27日支付房款x元，余款x元以银行按揭贷款方式支付；被告科华公司于2005年5月30日将房屋交付使用。此次协议未涉及1月20日《认购书》中关于定金及签订正式合同条款的内容。原告已于2005年元月27日支付房款x元。2005年2月1日，原告又与被告科华公司签订《认购书》一份，约定：原告认购长兴大厦第一、二层3、X号房屋（从南向北排列），面积为183，4768.1。3，总价x元；原告于2005年2月1日支付房x%，余款以银行按揭贷款方式支付；被告科华公司于2005年6月30日将房屋交付使用。原告已于2005年3月26日支付该房款x元。在2005年1月28日与2月1日的《认购书》中，双方均约定：原告应于5日内将符合办理银行按揭所需手续提供给卖方，并在卖方通知2日内到指定地点办理按揭手续，逾期视为违约；出卖人保证所售房屋70年产权使用，产权证、土地证一并办理完毕交付原告，日期于2005年10月1日前。
2006年3月30日，被告科华公司将原告认购的长兴大厦五层写字间六间交付原告，同年6月4日，又将原告认购的长兴大厦第一、二层3、X号交付原告。原告随后入住使用。2006年6月23日，被告科华公司书面通知原告，称已经开始办理产权分割手续，要求原告交纳办理产权所需税费及配套费用。在通知书中，被告科华公司将原告所欠房款一并列入所需交纳费用清单中。2006年6月27日，原告足额交纳了税费及配套费用x元。
2006年10月，原告与被告科华公司发生矛盾，被告科华公司对原告使用的房屋停水停电，原告当月搬出长兴大厦。其后，被告科华公司将长兴大厦五层写字间六间收回。2007年5月28日、6月29日，争议房屋产权被登记在第三人名下，房屋产权证号按照惠济区X路X号X单元X号门面房和501、502、503、504、505、X号房屋顺序，依次为郑房权证字第x、x、x、x、x、x和x号。2007年7月5日，原告起诉来院，要求解决纠纷。本案在审理中，被告科华公司于2008年1月书面通知原告退房，原告拒绝。
本院认为，本案原、被告争议焦点有三：一、三份《认购书》的定性及效力问题；二、原、被告违约责任的认定；三、原、被告诉辩主张应否支持。关于第一个焦点，本院认为，2005年1月28日的《认购书》就2005年1月20日《认购书》中的标的物即六间写字间进行了重新约定，合同双方也已按该《认购书》支付与接受了价款，故应按2005年1月28日的《认购书》确定合同双方的权利义务。关于2005年1月28日、2005年2月1日《认购书》的定性问题，本院认为《认购书》虽非正式购房合同，但是因其已经具备商品房买卖合同的主要内容，被告科华公司也已经按照约定收受购房款，故两份《认购书》应当定性为商品房买卖合同。关于2005年1月28日、2005年2月1日《认购书》的效力问题，本院认为，被告科华公司虽然在签订《认购书》时未取得所售房屋的商品房预售许可证，但是因其合作开发者——被告王某三组已于起诉前取得了含本案争议房屋在内的房屋产权证和土地使用证，并且认可被告科华公司对争议房屋享有处分权，故两份《认购书》因当事人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。关于第二个焦点，本院认为，《认购书》签订后，原告虽有未依约支付首期房款的行为，被告科华公司也有未依约交付房屋的行为，但是双方在对方违约后均未有异议地接受对方履行的义务，并在此次纠纷前未就对方的违约行为提出异议，故应推定为双方已经就此部分的履行期限进行了变更，不宜再予相互追究对方的此部分违约责任。但就《认购书》中的剩余房款未付问题，本院认为，虽然《认购书》约定“原告应于5日内将符合办理银行按揭所需手续提供给卖方，并在卖方通知2日内到指定地点办理按揭手续，逾期视为违约”，原告未依约履行此义务，但因被告所出卖房屋当时并不具备办理银行按揭贷款的条件，原告违约行为不影响被告科华公司的权利的实现，并且，被告科华公司此后仍然将房屋交付原告，并通知原告办理产权证，所以，原告的此项违约行为不应引起合同解除的法律后果，双方的合同应当继续履行。
关于第三个焦点，本院认为，因合同双方在《认购书》中就剩余房款支付所作约定当时并不具备实现条件，现又不能就此达成新的协议，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定的“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”，剩余房款的支付期限应当于房屋交付之日即2006年3月30日和同年6月4日给付。因原告至今未支付剩余房款，故原告应当继续履行合同，向被告科华公司支付剩余房款及拖欠期间的利息；原告支付房款后，被告科华公司应当继续履行交付房屋及办理房产证、土地使用证的义务。第三人作为被告科华公司法定代表人，在原告未向科华公司支付剩余购房款时，为办理必要的产权证分割手续而将涉案房屋过户到自己名下，虽然其被登记为所有权人，但是因未提供购房合同、付款凭证等证据证明房屋买卖行为的发生，故其与科华公司提出的双方发生房屋买卖行为的主张，本院不予支持。原告要求确认第三人与二被告房屋买卖行为无效的主张，本院也不予支持。但因房屋产权被登记在第三人名下，故原告提出的由第三人与被告科华公司将争议房屋过户到原告名下的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告科华公司赔偿损失的诉讼请求，因原告长期不履行支付购房款的义务，对于此次纠纷的产生，存在过错，故其请求，本院不予支持。至于被告科华公司所提出的确认解除权成立的反诉请求，因其所提供证据不能证明其通知了原告解除合同，故其反诉请求不能成立。其要求原告赔偿损失的反诉请求，因如期将房屋交付购房人使用是出卖房屋人的基本义务，故被告的此项反诉请求理由不当，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”、第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。……”、第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。……”之规定，判决如下：
一、原告闫某某、被告郑州科华投资有限公司继续履行双方签订的2005年1月28日、2005年2月1日《认购书》。原告于判决生效之日起五日内支付被告郑州科华投资有限公司购房款x元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，分别自2006年3月30日、2006年6月4日起支付x元、x元利息，直至付款之日止。被告郑州科华投资有限公司于原告履行付款义务后五日内将原告认购的长兴大厦第五层写字间惠济区X路X号X单元X、502、503、504、505、X号房屋交付原告，已经交付原告的惠济区X路X号X单元X号门面房不再交付；
二、被告郑州科华投资有限公司、第三人赵某某于原告履行付款义务后一个月内协助原告将惠济区X路X号X单元X号门面房及501、502、503、504、505、X号房屋的房屋产权证及土地使用证登记至原告闫某某名下；
三、驳回原告闫某某的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告科华公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元、反诉费5838元、保全费5000元、勘验费3000元，共计x元，原告闫某某负担x元，被告科华公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间的最后一日起两年内向法院申请执行，逾期则不再执行。
审判长陈亚红
审判员马静
人民陪审员宋保松
二Ｏ一Ｏ年四月十三日
书记员朱新强
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