上诉人（原审本诉被告、反诉原告）北京中农泰和高新科技发展有限公司，住所地北京市海淀区X村X街X号生防楼。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人王媛，北京市金隆律师事务所律师。
委托代理人杨军昌，北京市金隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京金莎苑餐饮管理有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号（北门东侧综合楼）。
法定代表人廖某，董事长。
委托代理人魏立，北京市法大律师事务所律师。
委托代理人胡文中，北京市法大律师事务所律师。
上诉人北京中农泰和高新科技发展有限公司（以下简称中农泰和公司）因与被上诉人北京金莎苑餐饮管理有限责任公司（以下简称金莎苑公司）合作经营合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理后，依法组成由法官何波担任审判长，法官杨绍煜、谭黎明参加的合议庭，并于2009年3月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金莎苑公司在一审起诉称：2006年3月18日，中农泰和公司与中国农业科学院农业环境与可持续发展研究所（以下简称环发所）签订《委托经营合同书》，约定：环发所将其拥有管理使用权、位于中国农业科学院东门北侧试验站内大型生态温室项目用地委托给中农泰和公司建设经营。此外，中农泰和公司、环发所还就双方的权利、义务以及合作第三方等事宜进行了约定。2006年11月1日，金莎苑公司在中农泰和公司、环发所签订的《委托经营合同书》的基础上，经与环发所协商，就合作投资经营该大型生态温室项目达成一致，签订了《合作投资建设经营协议》，成为该项目的合作方。根据该协议的约定，中农泰和公司负责提供合作项目用地的前期规划、建筑设计、建筑规划、市政工程、道路交通等相关政府报批手续和合作用地上的拆迁安置工作，费用在金莎苑公司投资款中列支，并应在协议签订后7个工作日内告知环发所金莎苑公司为该项目的合作方；如因中农泰和公司的原因致使工程停建超过3个月，应视为违约，金莎苑公司有权要求在7日内双倍返还定金，及赔偿由此给金莎苑公司造成的经济损失。金莎苑公司在与中农泰和公司签订《合作投资建设经营协议》后，即投入该项目建设。但是在2007年6月，经向有关部门调查了解，该项目因未得到中国农业科学院的认可，建设根本无法进行，从而给金莎苑公司在该项目上的投资造成了巨大的损失。金莎苑公司因该项目建设陆续向中农泰和公司和环发所支付或直接投入了如下费用：2006年11月14日支付了300万元的履约保证定金；2007年2月12日支付了60万元的电力增容费；2007年2月14日支付了12万元的拆迁安置费用；2007年5月21日环发所收取了金莎苑公司抵给中农泰和公司的项目费用1万元（房屋租金），以上费用合计373万元。该项目建设终止后，金莎苑公司多次找中农泰和公司、环发所协商解决善后事宜，中农泰和公司、环发所均以种种理由推脱，故诉至法院，请求判决：1、解除金莎苑公司与中农泰和公司签订的《合作投资建设经营协议》；2、中农泰和公司双倍返还金莎苑公司合同项目定金600万元；3、中农泰和公司偿付金莎苑公司其他项目投资（损失）款173万元〔①电力增容费60万元；②拆迁安置费（周转房拆除费）12万元；③房屋租金1万元（抵作给中农泰和公司的项目费用）；④咨询费(品牌形象管理费)50万元；⑤项目管理费50万元〕，以上合计773万元；4、中农泰和公司承担本案诉讼费用。
中农泰和公司在一审答辩称：双方合作协议解除的原因是金莎苑公司违约；金莎苑公司主张双倍返还定金缺乏依据；金莎苑公司违约给中农泰和公司造成了实际损失。
中农泰和公司在一审反诉称：中农泰和公司于2006年3月18日与环发所签订《委托经营合同书》，受托对合同所涉项目进行建设经营，并约定了权益分配方案。此后，中农泰和公司与金莎苑公司建立了合作投资建设经营关系，根据双方于2006年11月1日签订的《合作投资建设经营协议》，合作期限为16年，包括建设期限1年和经营期限15年。协议同时约定，协议生效后，中农泰和公司即不得与任何第三方签订本项目项下的任何合同、协议。另外，根据双方之间签订的“大型生态温室项目的权属和利益分配协议”的约定，在经营期的第一阶段，金莎苑公司应当每年向中农泰和公司交纳委托使用费320万元。但是上述协议签订之后，金莎苑公司却迟迟不履行合同，导致自2006年11月至2007年9月初，双方实际终止合作经营关系，长达将近1年的时间，项目都没有任何进展。由于中农泰和公司与环发所签订的《委托经营合同书》在先，对争议项目的建设经营与权益分配均有合同制约，在与金莎苑公司的合作协议存续期间，根据协议约定中农泰和公司不能另行寻找合作他方。所以，直到2007年9月，因金莎苑公司资金仍不到位不能开工，中农泰和公司才通知金莎苑公司离场，由中农泰和公司自己接手建设。金莎苑公司的不履约直接导致项目建设迟延长达10个多月。请求判令：金莎苑公司赔偿中农泰和公司因金莎苑公司违约造成的经济损失100万元。
金莎苑公司针对中农泰和公司的反诉答辩称：中农泰和公司反诉所依据的主要证据是金莎苑公司与中农泰和公司签订的《关于农科院“环发所”大型生态温室项目背景的备忘》，但北京市建委对项目建设有明确规定，农业部办理农业项目立项也要有批复，双方约定边建边报批，明显违反法律。自签订合同至今，中农泰和公司未拿出任何批准文件，金莎苑公司没有付款的义务。中农泰和公司主张的损失缺乏证据支持。
一审法院审理查明：2006年3月18日，环发所（委托方、甲方）与中农泰和公司（受托方、乙方）签订《委托经营合同书》，约定：双方一致认为甲方实验站清理整改、新建大型生态温室项目可行性成立，决定合作实施该项目。其中：1.3、该项目所占的试验用土地、现有地附属物的法定使用权人为中国农业科学院。甲方作为中国农业科学院下属的二级法人单位,经其授权,对该地块及现有地上物拥有管理使用权；2.1、甲方以实验站南区土地及永X号建筑的16年使用权作为对项目的投资,乙方以项目建设资金约2500万元作为对项目的投资,共同建设大型生态温室,绿化美化站内环境。项目建成后,由乙方负责经营；3.1、双方对乙方所做项目设计达成一致之日起进入建设期,建设期预计1年,至双方验收止；3.2委托经营期限为15年……；3.3、经营期内,乙方全权负责该项目的经营活动,甲方不参与项目日常的经营与管理；5.1、在拆迁阶段,乙方主要责任是办理相关审批手续，并完成项目设计及配套工程的建设任务；5.4、甲方应保证按期提供土地，协调项目期内乙方与中国农业科学院主管部门的关系，协助乙方办理项目建设相关的审批手续及水电气暖等项事宜，保证项目的顺利建设；5.5、双方约定本合同签订后，共同派出高层管理人员成立项目筹备办并开展工作；6.1、甲方负责提供对合作项目用地的前期规划、建筑设计、建筑规划、市政工程、道路交通等相关政府报批手续,其费用在乙方工程投资项下列支……本项下的政府批准文件应在温室大棚建设完成后1年内实现。
2006年11月1日，中农泰和公司（甲方）与金莎苑公司（乙方）签订《合作投资建设经营协议》，约定：鉴于：1、甲方受环发所委托，负责该院大型生态温室项目的开发建设经营并与该院环发所就建设经营大型生态温室项目签订了协议。甲、乙双方就共同投资建设经营大型生态温室的有关事宜，订立本协议。一、合作项目陈述：1.1、合作项目名称：大型生态温室项目；1.3、项目建设规模与投资估算：项目的设计与施工，要采用甲乙双方与环发所协商议定的设计与建造技术……。全部建设概算约5000万元。二、合作项目的依据：2.1、甲方与环发所于2006年3月18日签订的《委托经营合同》；2.2、环发所关于建设生态温室项目的会议纪要及所务会的决定；2.3、海规委关于该建设项目设计文件审批及图鉴。四、项目合作期限：4.1、自项目设计完成，并经环发所和甲乙双方对设计达成一致之日进入建设期，建设期预计1年，至双方验收止；4.2、合作经营期限为15年。双方对建设项目验收、并取得餐饮经营资质后的第60日作为合作经营起始。五、项目的权属和利益分配：5.1、经营合作期内，项目占用的土地及地上物权归环发所所有。乙方对涉及大型生态温室经营项目的地上物拥有使用权，包括经营与收益等权益；5.2、项目经营期内，乙方全权负责该项目的经营活动。乙方对大型生态温室内的高档餐饮项目拥有经营权，独立核算。乙方如要求改变大型生态温室内的经营内容，需提前与甲方协商，在甲方及院所方面均同意后方可进行。甲方不参与项目的日常经营及管理；5.3、甲、乙双方的利益分配详见附件3。六、项目建设经营中甲方的权利及义务：6.1、甲方负责提供对合作项目用地的前期规划、建筑设计、建设规划、市政工程、道路交通等相关政府报批手续,其费用在乙方工程投资项下列支，并保证本项目设计、规划、建设手续真实、合法、有效、确保项目施工顺利开展。本项目下的政府的批准文件应在温室大棚建设完成后1年内实现；6.2、甲方于本协议签订后7个工作日内应告知环发所乙方为本项目的合作方，乙方的基本情况在环发所备案；6.3、甲方负责协调乙方与环发所因本项目而产生的合作关系，协助乙方完成土建市政工程；6.4、甲方应在本协议生效后尽快完成拆迁安置工作，将合作用地交付乙方，其费用在乙方工程投资项下列支；6.5、甲方有权与乙方按时分配利益；6.9、本协议生效后，甲方不得与任何第三方签订本项目项下的任何有关合同、协议。七、项目建设经营中乙方的权利及义务：7.1、依约按期足额支付甲方所得利益;7.2、负责承担本协议1.3项下所确定的全部建设资金的投入；协助甲方完成项目的规划设计；按规范要求组织施工，配合完成工程验收并交付使用。工程验收由环发所主持，遵照农科院相关项目验收程序进行，并出具验收合格表;7.3、合作经营期内,乙方对生态温室拥有自主经营权、独立核算、盈亏目负。如发生相关安全责任事故，由此产生的赔偿由乙方承担。八、违约责任:8.1、在建设期内，因乙方不能及时提供足够的资金保障或乙方与建设装修施工方发生纠纷等原因导致建设装修工程停建超过3个月，视为违约，甲方有权终止合作，在此情况下，乙方应在10日内将建设装修工程全部移交甲方，以便甲方继续实施该项目；乙方每延期1日移交，应向甲方支付2万元违约金；在项目完全移交甲方后，双方按照工程实际结算价格补偿;8.2、在建设期内，因甲方的原因导致建设工程停建超过3个月，视为违约，乙方有权终止合作；并要求甲方在7日内双倍返还定金，同时双方按实际工程结算价格清算补偿；8.3、建设期内，双方的一方违约给另一方造成损失的，应予以赔偿;8.4、经营期内，双方任何一方违约给对方造成损失的，应予以赔偿。但如发生9.3条的情况除外;8.5、经营期限内，如乙方违反本合同第5.3款约定的付款时间或付款金额,则每延迟一日，应向甲方支付5000元人民币滞纳金;8.6、如合作终止后乙方不按期向甲方移交该建筑，则每延迟1日，应当支付2万元违约金。九、合同执行:9.1、双方不得终止本协议的履行;9.3、因战争或自然灾害等不可抗力致使合同无法履行的,双方免除责任。
附件3《大型生态温室项目的权属和利益分配协议》甲方：中农泰和公司；乙方:金莎苑公司。1、本项目建设与经营期间，该项目所占土地产权不发生改变。2、本项目合同期内，所建设施及附属物的使用管理权归乙方。3、本合同期满后，温室及附属物和设施归甲方所有。4、本项目合作期限内，乙方向甲方支付委托使用权费总额为6300万元。5、付款方式及时间:5.1、协议签订后7个工作日内，乙方向甲方预付委托使用费300万元。此款项同时作为签订本协议的保证金;5.2、委托经营期第一阶段（2008年至2012年）每年委托使用费为320万元；5.3、委托经营期第二阶段（2013年至2018年）每年委托使用费420万元；5.4、委托经营第三阶段(2018年至2022年)每年委托使用费为460万元；5.5、乙方应于经营期每年6月30日和11月30日前分两次交付甲方，每次交付金额为当年委托使用权费的50％。本协议一式肆份，作为双方签订的《合作投资建设经营协议书》的有效附件，双方各执贰份，同时生效，均具同等法律效力。
金莎苑公司于2006年11月14日给付中农泰和公司300万元的保证金;于2007年2月12日给付中农泰和公司60万元的电力增容费;2007年5月21日金莎苑公司给付环发所房屋租金1万元。
金莎苑公司与中农泰和公司签订《关于金莎苑联想桥分公司开具房屋租金发票的说明》，内容为：鉴于双方合作投资、经营“大型生态温室项目”，为配合金莎苑联想桥分公司的工商执照年检，环发所为金莎苑联想桥分公司开具房屋租金发票1万元，双方协定，此发票金额由金莎苑联想桥分公司以支票实际支付，此款项作为金莎苑联想桥分公司预付给中农泰和公司的项目费用，在双方以后合作中金莎苑联想桥分公司应付的委托使用权费中直接抵扣。
中国农业科学院办公室于2007年6月26日发出《关于印发〈院长办公会议纪要〉的通知》，内容包括：“关于环发所与中农泰和公司的合作开发问题，鉴于研究所未与院里沟通，擅自行事。因此，应立即终止与该公司的合作关系，该公司在此之前所做的开发和准备工作与院里无关，善后工作由环发所负责，对该公司所做工作可适当做一点辛苦补偿。”
2007年11月6日，北京市法大律师事务所代表金莎苑公司致函环发所、中农泰和公司称：金莎苑公司在与中农泰和公司签订《合作投资建设经营协议书》后，即投入该项目建设，但在2007年6月，经向有关部门了解，该项目并未得到中国农业科学院的认可，建设无法继续进行，给金莎苑公司造成巨大损失。要求环发所、中农泰和公司采取积极合作态度，立即就该项目的善后事宜与金莎苑公司磋商解决。
2007年11月11日，中农泰和公司回函金莎苑公司、北京和谐文化发展有限公司，表示：金莎苑公司未按合同约定支付工程款，已构成违约。2007年5月8日，经双方洽商，中农泰和公司表示，如2007年5月金莎苑公司仍不能动工，中农泰和公司即安排其他单位进场施工，但金莎苑公司仍未开工。依双方所签合同约定，3个月内未开工，即视为违约。中农泰和公司于2007年9月初通知金莎苑公司离场，金莎苑公司无异议。中农泰和公司认为金莎苑公司已自动放弃本项目的合作，并愿意承担违约责任。
一审法院判决认定:金莎苑公司与中农泰和公司签订的《合作投资建设经营协议》,双方当事人意思表示真实,内容未违反法律、行政法规的强制性规定,属有效合同。现金莎苑公司主张解除合同,中农泰和公司亦同意解除合同,故双方所签合同应予解除。因中农泰和公司在《大型生态温室项目的权属和利益分配协议》约定的委托经营期第一阶段（2008年至2012年）到来前，即与金莎苑公司终止了合同的履行，且其未能提供证据证明其已办理合作项目用地的报批手续，故其辩称金莎苑公司存在资金不到位的违约行为，法院不予采信。中农泰和公司在签订《合作投资建设经营协议》合同前，未能取得本案所涉项目土地所有权人中国农业科学院的同意，具有过错，故其应返还因《合作投资建设经营协议》所取得的履约保证金300万元并赔偿损失。金莎苑公司给付中农泰和公司的电力增容费、给付环发所房屋租金均属于因履行《合作投资建设经营协议》所发生的费用损失，中农泰和公司应予赔偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。金莎苑公司提供的证据无法证明其交付给中农泰和公司300万元的性质系定金，故其关于双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持。金莎苑公司主张的12万元拆迁安置费，因其提交收据未加盖公章，不符合财务凭证的形式要件，故法院对金莎苑公司的该项诉讼请求，不予支持。金莎苑公司关于企业品牌形象管理咨询费50万元的诉讼请求，因其提交的证据，金莎苑公司与北京巴罗克时代企业形象设计公司于2007年2月18日签订的《金莎苑•绿洲美食艺术天地品牌形象管理基础工程合同书》与北京精诚颐展咨询有限公司出具的发票存在矛盾，故法院对金莎苑公司的该项诉讼请求，不予支持。金莎苑公司关于项目管理费50万元的诉讼请求，因其未能证明其与北京和谐文化发展有限公司于2007年2月18日签订的《金莎苑公司绿洲美食艺术天地项目建设管理协议》已实际决算，且北京和谐文化发展有限公司出具的发票的时间早于合同签订的时间，故金莎苑公司该项诉讼请求，法院亦不予支持。因中农泰和公司未能提供证据证明其主张的损失已实际发生，故对于中农泰和公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决：1.解除金莎苑公司与中农泰和公司签订的《合作投资建设经营协议》；2.中农泰和公司于判决生效后十日内返还金莎苑公司300万元，并赔偿金莎苑公司经济损失61万元；3.驳回金莎苑公司的其他诉讼请求；4.驳回中农泰和公司的反诉请求。如果中农泰和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中农泰和公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求本院判决支持其反诉请求，判令金莎苑公司赔偿其经济损失100万元。中农泰和公司的主要上诉理由是：根据中农泰和公司与环发所签订的《委托经营合同书》中所约定的权益分配方案，建设期中农泰和公司应向环发所支付委托使用费100万元。由于金莎苑公司未履约直接导致项目迟延完工达十多个月，使中农泰和公司与环发所之间的《委托经营合同书》迟延履行。金莎苑公司的违约行为给中农泰和公司造成的经营收益损失和公司成本损失明显。
金莎苑公司服从一审法院判决。其针对中农泰和公司的上诉理由答辩称：中农泰和公司仅就一审程序中的反诉部分提起上诉，其放弃了对一审程序本诉部分的上诉权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应视为中农泰和公司同意一审法院关于本诉事实的认定和判决。中农泰和公司存在严重的违约行为，是《合作投资建设经营协议》无法履行的根本原因。中农泰和公司的违约行为主要表现在以下三个方面：1.中农泰和公司不具有中国农业科学院东门北侧试验站内大型生态温室项目用地开发、立项权利；2.中农泰和公司违反合同义务，始终未能提供项目报批、建设手续和“保证项目土地使用及运作合法性”的土地使用权证书、文件；根据《合作投资建设经营协议》的约定，项目尚未进入建设期，金莎苑公司在合同履行中不存在任何过错。金莎苑公司于2006年11月向中农泰和公司支付的300万元应为定金，中农泰和公司负有双倍返还的责任。中农泰和公司的反诉请求不能成立，金莎苑公司不应承担任何违约赔偿责任。金莎苑公司与中农泰和公司于2006年11月9日签订的《关于农科院“环发所”大型生态温室项目背景的备忘》第二条载明：“由于北京市对农业试验温室建设项目暂无明确统一的相关审批程序和配套法律法规，使项目建设手续无法正常进行，&#x;&#x;采用先建设&#x;先经营&#x;适时使手续逐步完善和合法化”，该约定由于违反了法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国建设法》的规定，我国实行土地用途管制和建设施工许可制度。在农业试验用地上进行项目施工建设，必须首先取得国家主管部门的规划设计和施工许可，不能先建设、先经营再适时使项目合法化。中农泰和公司在反诉中未提交任何证据证明其损失情况，其所称100万元损失并未实际发生。金莎苑公司不负有赔偿责任，请求二审法院驳回中农泰和公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。在本院庭审中，中农泰和公司对一审法院查明事实不持异议，但主张：依据其与环发所签订的《委托经营合同书》所约定的权益分配方案，中农泰和公司应当向环发所支付委托使用费100万元，该笔费用已经从环发所所欠中农泰和公司的债务中抵销，因金莎苑公司资金不到位，导致中农泰和公司向环发所白白支付了该笔费用，故金莎苑公司应当赔偿其100万元的损失。金莎苑公司针对中农泰和公司的上述主张认为，中农泰和公司与环发所签订的《委托经营合同书》因环发所未取得中国农业科学院开发项目的授权而无效，且损失并未实际发生，故不同意中农泰和公司的上诉请求。
上述事实，有《委托经营合同书》、《合作投资建设经营协议》、发票、中农泰和公司与环发所签订的《大型生态温室项目的权属和利益分配协议》和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，因中农泰和公司未在法律规定的期限内对一审判决本诉部分提出上诉，而仅就反诉部分提出上诉，故在二审程序中审理的焦点问题是金莎苑公司是否应当赔偿中农泰和公司100万元损失。本院认为，中农泰和公司未能提供证据证明金莎苑公司存在资金不到位的违约行为，亦未能提供证据证明其主张的100万元损失已经实际发生，故本院对中农泰和公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费六万五千九百一十元，由北京金莎苑餐饮管理有限责任公司负担三万一千元（已交纳），由北京中农泰和高新科技发展有限公司负担三万四千九百一十元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费一万三千八百元，由北京中农泰和高新科技发展有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费一万三千八百元，由北京中农泰和高新科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何波
代理审判员杨绍煜
代理审判员谭黎明
二○○九年三月三十日
书记员刘倩
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