湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2002)长中民三初字第X号
原告北京方太新怡华食品销售有限公司，住所地北京市X街X号(凤龙宾馆)(以下简称方太公司)。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人东风，北京颐合律师事务所律师。
委托代理人黄义彪，北京颐合律师事务所律师。
被告新会市大有食品有限公司，住所地广东省新会市X区X路(以下简称大有公司)。
法定代表人李某甲，董事长。
被告新会市包大厨食品有限公司，住所地广东省新会市X村X座201房(以下简称包大厨公司)。
法定代表人杨某，经理。
委托代理人莫路明，湖南日月明律师事务所律师。
被告彭某(系湖南高桥大市场顺智调料行业主)，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住所（略）。
委托代理人李某乙，女，X年X月X日出生，汉族，该行职员，住（略）。
委托代理人娄雅臻，湖南君见律师事务所律师。
原告方太公司与被告大有公司、包大厨公司、彭某侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告方太公司委托代理人东风、黄义彪，被告包大厨公司委托代理人莫路明，被告彭某委托代理人李某乙、娄雅臻到庭参加了诉讼。被告大有公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。本案现已审理终结。
原告方太公司诉称：原告系“贵妃”注册商标的唯一合法持有人，该商标经国家商标局核定在第30类商品中享有专用权，权利保护期自1995年2月28日至2005年2月27日。原告以上述“贵妃”为商标所生产的“贵妃”醋产品，自2001年4月开始投放市场后，立即获得广大消费者的一致好评和认可。被告大有公司、包大厨公司基于非法利润的驱动，未经原告许可擅自生产侵犯“贵妃”注册商标的产品，并由被告彭某在市场上进行销售。同时，被告大有公司、包大厨公司还在其侵权产品中使用了足以造成消费者误解的与原告“贵妃”醋极为近似的产品包装、装潢。另外，原告于2002年1月12日依法取得“贵妃”注册商标使用许可权，2002年9月7日依法受让取得“贵妃”注册商标权，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告作为商标使用许可的被许可人有权就2002年1月12日至2002年9月7日期间发生的侵权行为单独提起诉讼。综上，三被告的行为已经违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》，侵犯了原告商标专用权，并对原告构成不正当竞争，故请求人民法院依法判令三被告停止全部侵权行为，并判令被告大有公司、包大厨公司各赔偿原告经济损失人民币10万元，被告彭某赔偿原告经济损失人民币5万元；三被告共同消除侵权影响，向原告赔礼道歉，并承担本案的全部诉讼费用。
原告方太公司为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据：
1、第（略）号《注册商标证》、《核准转让注册商标证明》各1份，证明原告合法持有“贵妃”注册商标，并依法在第30类商品上享有商标专用权。
2、三被告生产、销售的包大厨“宫廷贵妃”醋的实物标贴，证明三被告擅自冒用原告的“贵妃”商标，三被告的侵权商品与原告商品为同一种类，三被告擅自使用原告特有的商品包装、装潢。
3、《关于“贵妃”商标授权委托的说明》1份，证明商标原持有人广西黑五类食品集团有限公司于2002年1月12日授权许可原告使用“贵妃”注册商标，且授权原告对上述许可使用期间的侵权行为提起诉讼。
4、《北京方太新怡华食品销售有限公司企业标准》、《产品标准登记注册卡》各1份，证明原告生产的“贵妃”醋的商品类别为醋，产品标准经国家相关机关审批符合国家标准。
5、2002年4月－6月期间，被告包大厨公司销售包大厨“宫廷贵妃”醋的帐目。
6、被告包大厨公司生产、销售、运输包大厨“宫廷贵妃”醋的相关票据。
以上两份证据证明被告包大厨公司因侵权所获利的情况。
7、原告为调查、制止三被告的侵权行为所发生的交通费用的票据(数额为765元)。
被告大有公司未到庭参加诉讼，但向法院提交了书面答辩意见，其主要内容为：答辩人从未使用过“贵妃”商标，不构成对原告方太公司的侵权，他人是否侵犯原告方太公司的商标专用权与答辩人无关，答辩人与包大厨公司之间的合同交易仅限于酱油，从未涉及醋产品。请求人民法院依法驳回原告方太公司对答辩人的诉讼请求。
被告大有公司为支持其答辩理由，向法院提交了如下证据，即2001年9月20日，包大厨公司与大有公司签订的《委托加工包大厨酱油合同》1份，证明大有公司与包大厨公司之间的合同交易仅涉及酱油加工，大有公司从未接受过包大厨公司的委托，加工生产包大厨“宫廷贵妃”醋。
被告包大厨公司辩称：我公司没有侵犯原告方太公司的“贵妃”商标专用权，原告方太公司享有的“贵妃”注册商标专用权仅限于第30类商品，而我公司生产的包大厨“宫廷贵妃”醋是第32类商品，不是同一类商品就不可能构成商标侵权。
被告包大厨公司为支持其答辩理由，向法院提交了如下证据：
1、从《合肥晚报》等网页下载的若干份关于方姐“贵妃”醋的宣传、广告等资料，证明原告方太公司自2001年投产以来，一直使用的是“方姐”商标，而非使用“贵妃”商标，“贵妃”醋自古有之，不是原告方太公司的首创。
2、从《人民网》、《购物参考》等网页下载的关于“贵妃”醋的资料，证明“贵妃”醋作为醋饮料的代名词，早已为公众所接受。
3、原告方太公司生产的方姐“贵妃”醋的标贴1张，证明其生产的“贵妃”醋不符合作为调味品的酿造食醋的国家标准。
被告彭某辩称：答辩人所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋是通过合法方式取得的，不构成对原告方太公司“贵妃”商标专用权的侵犯，根据有关法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，销售者能够证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，不应承担赔偿责任，故答辩人不应承担赔偿责任；答辩人所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋属于饮料类产品，与原告方太公司取得“贵妃”注册商标专用权的调料类商品不是同一种类，故不构成对“贵妃”注册商标的侵权；答辩人所经销的包大厨“宫廷贵妃”醋在其标贴的显著位置上标明了相关字样，且其标签颜色、产品配方，均与原告方太公司的产品有显著区别，不易造成消费者的误认。综上，请求人民法院依法驳回原告方太公司要求答辩人承担赔偿责任的诉讼请求。
被告彭某为支持其答辩理由，向法院提交了如下证据：
1、彭某与包大厨公司签订的《包大厨贵妃醋代销合同》以及包大厨公司业务人员出具的收条各1份，证明彭某销售包大厨“宫廷贵妃”醋产品来源合法。
2、包大厨公司的企业法人营业执照、税务登记证、卫生许可证、授权委托书等复印件各1份，证明彭某所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋是具备三证的合法厂家生产的。
3、包大厨“宫廷贵妃”醋的实物标贴以及广东省产品标识登记备案证书、报送商标注册申请清单各1份，证明包大厨“宫廷贵妃”醋系经相关部门批准上市的饮用醋，属于商品分类表第32类中的饮料类产品，而原告方太公司就“贵妃”作为注册商标，并经商标局核准使用的是在商品分类表的第30类，二者不在同一类别上；包大厨“宫廷贵妃”醋早在原告方太公司受让“贵妃”注册商标之前就已投产上市。
4、原告方太公司生产的御制“贵妃”醋的实物标贴1份，证明其生产的御制“贵妃”醋在其未取得“贵妃”注册商标使用许可之前，就进行生产销售，这不仅侵犯了他人的注册商标专用权，也造成市面上误以为“贵妃”不是注册商标；原告方太公司在取得“贵妃”注册商标使用许可和通过受让获取专用权后所生产的御制“贵妃”醋的产品标贴上无“注册商标”或“R”的字样，这也是市面上无人知晓“贵妃”系注册商标的重要原因。
经原告方太公司提出申请，本院分别于2002年9月30日和11月28日依法对被告彭某、包大厨公司采取了证据保全措施，提取了有关证据：
1、从被告彭某处提取的包大厨“宫廷贵妃”醋产品实物1瓶(标注的生产日期为2002年7月14日)。
2、从被告包大厨公司提取的包大厨“贵妃”醋产品实物1瓶(标注的生产日期为2002年9月28日)，以及该公司总帐、销售明细帐、进销存帐各1本，明细分类帐2本，会计凭证6本(2002年1月至6月)。
在本案开庭审理过程中，法庭组织各方当事人对各自提交的证据进行了充分的质证，并对本院证据保全取得的证据发表了意见。
第一，对于原告方太公司提交的证据。被告包大厨公司发表质证意见为：证据1、2真实性、合法性不持异议，但对其关联性有异议，认为不能证明包大厨公司存在侵权行为；证据3系一份孤证，在没有其它确凿证据与之相互印证的情况下，关联性不能认定，商标使用许可合同必须办理登记备案手续方可有效；证据4关联性有异议，不能达到原告欲证明“贵妃醋属于商品分类表第30类中甜醋”之目的，甜醋的醋酸度达不到国标，原告方太公司在受让“贵妃”注册商标之前就使用“贵妃”作为商标，该行为亦属侵权行为；证据5、6真实性无异议，关联性有异议，这些财务帐册不能作为侵权获利的证据材料，即使本公司不使用“贵妃”作为商品名称，也照样能正常销售产品；证据7的关联性有异议，认为该笔交通费的发生与本公司无关。被告彭某发表质证意见为：证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告方太公司于2002年9月7日才正式受让取得“贵妃”注册商标，而本行早在2002年7月就开始销售包大厨“宫廷贵妃”醋；证据2、5、6无异议；证据3关联性有异议，认为不能证明商标使用许可法律关系的存在，缺乏其他证据予以相互印证；证据4关联性有异议，无法准确区分甜醋是否属于醋饮料；证据7真实性有异议，不能证明该笔费用是由于本案诉讼而发生的。
第二，对于被告包大厨公司提交的证据。原告方太公司发表质证意见为：对于证据1、2的形式要件提出异议，认为该证据来源不明，证明力不充分，不能支持包大厨公司的观点，“方姐”作为注册商标，并不影响“贵妃”注册商标的同时使用；证据3真实性无异议。被告彭某对于被告包大厨公司提交的全部证据予以认可，不持异议。
第三，对于被告彭某提交的证据。原告方太公司发表质证意见为：对证据1来源的合法性和真实性不持异议，但认为不能作为彭某没有侵权的证据予以使用；证据2、3真实性无异议，关联性提出异议，不能证明包大厨“宫廷贵妃”醋未侵犯原告方太公司“贵妃”商标专用权；证据4中御制“贵妃”醋标贴真实性有异议，本公司是否侵犯他人的商标专用权与本案无关。被告包大厨公司对被告彭某提交的全部证据予以认可，不持异议。
第四，对于被告大有公司提交的证据。原告方太公司发表如下质证意见：认为被告大有公司提交的委托加工酱油的合同不能作为其未实施侵权行为的免责证据，提取的包大厨“宫廷贵妃”醋实物标贴以及被告包大厨公司的陈某均证明了被告大有公司系包大厨“宫廷贵妃”醋的生产商。被告包大厨公司发表质证意见为：被告大有公司提交的委托加工酱油合同内容属实，但包大厨“宫廷贵妃”醋确系本公司委托被告大有公司生产加工的，双方之间无正式的书面委托加工协议。被告彭某发表质证意见为：对合同的真实性不持异议，但与我行无关。
第五，对于本院通过证据保全取得的证据。原告方太公司发表如下意见：认为证据保全所获取的证据真实合法，且能证明涉案三被告侵犯了原告的注册商标专用权，并构成了对原告的不正当竞争，所获财务凭证可以作为计算侵权所得的依据。被告包大厨公司、彭某对证据保全所获取的证据的真实性、合法性无异议。
被告大有公司因未到庭参加诉讼，故未对原告方太公司、被告包大厨公司、彭某提交的证据以及本院通过证据保全取得的证据发表质证意见。
各方当事人对上述证据提出异议后，均未提供相关的证据。
本院经对证据进行审查，并分析各方当事人意见，按主体分类予以认证：
第一，对于原告方太公司提交的证据。证据1系国家有关部门核定的商标权证，证明“贵妃”注册商标持有主体及类别；证据2系被告产品之标贴，证明其产品包装、装潢特征；上述两份证据与本案商标侵权之诉和不正当竞争之诉有关联性；证据3来源于“贵妃”商标原持有人广西黑五类食品集团有限责任公司，载明“贵妃”注册商标转让时间，原告方太公司提起侵权诉讼的授权依据，两被告虽提出异议但未提供证据，故对关联性予以认定；证据4证明原告方太公司“贵妃”醋产品的生产依据；证据5、6系原告方太公司提出证据保全申请，由本院依法采取证据保全措施获得，证据来源合法，内容涉及被控侵权行为获利之情况，关联性予以认定；证据7系2002年1月8日原告方太公司为参加此次庭审而发生的交通费用，可以视为原告方太公司为调查、制止侵权行为而发生的合理费用，对其三性予以认定。综上，原告方太公司提供的证据可以作为本案的定案证据。
第二，对于被告包大厨公司提交的证据。证据1、2与本案诉争的商标侵权和不正当竞争无必然联系，该证据不具有充分的证明力，原告方太公司异议成立，本院予以采信；对于证据3，被告包大厨公司欲证明的原告方太公司产品是否符合国家标准与本案诉争无关，对其关联性不予认定。
第三，对于被告彭某提交的证据。证据1、2证明彭某销售包大厨“宫廷贵妃”醋来源合法，与本案有关联性，原告方太公司异议不成立；证据3涉及本案两种醋的类别，与本案有关联性；证据4系本案诉争“贵妃”醋瓶贴，与本案亦有关联性。被告彭某提供的证据本院予以采纳。
第四，对于被告大有公司提交的证据。该证据的真实性、合法性予以认定，但对其关联性不予认定，该证据所证明的委托生产加工“包大厨酱油”与本案无关，不能作为本案定案证据。
第五，对于本院通过证据保全取得的证据。各方当事人对其真实性、合法性均无异议，且其与本案商标侵权和不正当竞争之诉有关联性，可作为本案的定案证据。
根据上述定案证据，本院经审理查明：广西黑五类食品集团有限责任公司原系“贵妃”注册商标持有人，该商标经国家工商行政管理总局商标局核定在第30类商品中使用，注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，广西黑五类食品集团有限责任公司与原告方太公司达成协议，其主要内容为：广西黑五类食品集团有限责任公司同意将“贵妃”注册商标转让给原告方太公司，并授权原告方太公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后，原告方太公司即在其生产、销售的含醋产品上同时使用“方姐”和“贵妃”两个注册商标。之后双方向国家工商行政管理部门提出转让申请。2002年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准转让，其内容为：兹核准第（略）号商标转让注册，受让人为北京方太新怡华食品销售有限公司，受让人地址为北京市X区X街X号(凤龙宾馆415、X室)。随后，国家工商行政管理总局商标局又在2002年第33期《商标公告》(下册)中对上述转让事宜予以公告。
2002年4月，被告包大厨公司开始加工生产包大厨“宫廷贵妃”醋，“包大厨”及相关图形为产品的商标，“宫廷贵妃”醋则为产品的名称。产品标贴由被告包大厨公司提供，该标贴注明“出品商”为被告包大厨公司，生产商为被告大有公司，但被告包大厨公司未提供委托加工的相关证据。从提取的被告包大厨公司的销售明细帐中可以发现，2002年4月、5月、6月该公司销售包大厨“宫廷贵妃”醋的利润分别为（略）.81元、5721元和（略）元，合计销售利润为（略）。81元。2002年9月，被告包大厨公司将其商品名称由“宫廷贵妃”醋改为“贵妃”醋，且对产品的外包装、装潢进行了较大的改变，同时也没有对该时段内产品的销售利润情况做帐。
2002年7月26日，被告包大厨公司与被告彭某签订了一份《包大厨贵妃醋代销合同》，合同约定由包大厨公司将25件产品(237元/件)交由彭某门面销售，货款在产品售完后立即付清。2002年9月22日，彭某将销售包大厨“宫廷贵妃”醋的全部货款5925元付给包大厨公司的业务员，并由该业务员出具了相应的收条。
另查明，原告方太公司产品的外包装、装潢主要由瓶颈、瓶身两部分标贴构成。瓶颈部的标贴正面由桔黄色、黄色卷云边锁链状装饰图案构成，两侧辅以黑底镶金云彩图案。瓶身部标贴则由三部分构成，呈纵向条状排列。中间主体部分由文字和图案结合而成，文字为纵列的白色“御制贵妃醋”字样(其中“御制”为小字体，“贵妃醋”为大字体)，配以紫底黄框，框上下对称饰以花形图案，以黄色与桔红色为主要颜色。左右两侧为产品有关说明，呈对联状排列，各部分之说明内容置于六小纵栏内，栏内底色为黑色，用桔红色线条勾边。左侧与右侧分别为：产品配料、饮用方法和持有商、咨询电话、产品标准等内容，字体颜色为白色。该包装主要底色为黑色，饰以卷云状花纹。被告包大厨公司生产的包大厨“宫廷贵妃”醋产品外包装、装潢主要由瓶身标贴构成，该标贴由纵向排列的三部分构成，即中间主体部分和左右对称的两部分纵栏框(各有六小纵栏，框内底色为黑色，用红色线条勾边，字样颜色为白色)。主体部分亦由文字与图案结合而成，文字为纵列的白色“宫廷贵妃醋”字样(“宫廷”为小字体，“贵妃醋”为大字体)，配以褐底橙框，框上饰以卷云线锁链形图案，以黄色与橙色为主要颜色。两部分纵栏框内容分别为：配料、食法和出口商、电话、标识登记号等。该包装主要底色为深褐色，饰以凤状花纹。被告包大厨公司生产的包大厨“贵妃”醋产品外包装、装潢是在包大厨“宫廷贵妃”醋产品外包装、装潢的基础上，通过较大的改动而形成的，主要变化体现在瓶身标贴中间主体部分，即文字变为纵列的黑色“贵妃醋”字样，字体较大且引人注目，图案变为古代宫廷嫔妃人物，删去了原有的边框及花形图案等。其包装、装潢在色彩、整体印象等方面与原告方太公司产品的外包装、装潢有较大区别。
再查明，原告方太公司为此次诉讼活动花去交通费765元。
根据各方当事人的诉辩主张、举证质证情况，本院在征询各方当事人意见的基础上，综合庭审调查的基本情况，将本案争议的焦点归纳如下：第一，原告方太公司对“贵妃”注册商标核准转让公告前单独提起商标侵权诉讼是否为适格主体；第二，原、被告产品是否为商标法律所定义的同一商品或者类似商品；第三，被告包大厨公司在其产品上使用“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋名称是否侵害“贵妃”注册商标专用权；第四，销售者被告彭某提供的证据可否认定为合法来源；第五，被告包大厨公司产品使用的包装、装潢与原告方太公司产品之包装、装潢是否相同或近似，是否构成对原告方太公司的不正当竞争。
围绕本案争议的5个焦点问题，各方当事人均发表了充分的辩论意见。
关于焦点1：原告方太公司认为，原告于2002年1月12日依法取得“贵妃”注册商标使用许可权和商标原持有人的授权，根据有关法律规定，原告有权对2002年1月12日至2002年9月7日期间发生的侵权行为单独提起诉讼。被告包大厨公司和彭某认为，原告方太公司对于2002年9月7日“贵妃”注册商标正式核准转让之前发生的侵权行为，没有充分的事实和法律依据以自己的名义行使诉权。
关于焦点2：原告方太公司认为，原告生产的“贵妃”醋商品属于《商品国际分类表》中的第30类商品，市场上仿冒的“贵妃”醋商品不属于第32类商品，依据相关公众的普遍认识以及商品分类表的分类两个标准，可以认定被告的“贵妃”醋产品与原告的“贵妃”商标醋产品同属于第30类商品。被告包大厨公司认为，根据《类似商品和服务分类表》，包大厨“宫廷贵妃”醋属于第32类中的醋饮料，而原告方太公司标有“贵妃”商标之产品系属第30类商品中的调味醋范畴，两种商品既不相似，更不相同。被告彭某认为，本人所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋属于饮料产品，与原告方太公司取得“贵妃”注册商标专用权的调料类商品不是同一种类。
关于焦点3：原告方太公司认为，三被告未经原告许可，擅自生产、销售包大厨“宫廷贵妃”醋的行为，侵犯了原告享有的“贵妃”注册商标专用权；已受理的商标注册申请在未核准授予商标权之前，既无商标专用权，更不能侵犯他人的商标专用权。被告包大厨公司认为，原告持有的“贵妃”注册商标在第32类饮料类商品中不享有商标专用权，因此，本公司在第32类产品上使用“贵妃”二字并不侵权；“贵妃”醋实际上是第32类产品中一种饮品的代名词，并己为大众所接受；原告方太公司在其商标上使用的“贵妃”二字与商标注册证上核准的“贵妃”字样有很大差异。被告彭某认为，本人所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋属于饮料类产品，与原告方太公司取得“贵妃”注册商标核定使用的商品不是同一种类，不构成商标侵权。
关于焦点4：原告方太公司认为，被告彭某销售侵权产品的行为同样侵害了其合法权益，依法应承担相应的民事责任，包括赔偿损失等。被告包大厨公司、彭某认为，彭某所销售的包大厨“宫廷贵妃”醋是通过合法方式取得的，不构成商标侵权，主观上不存在侵犯原告方太公司注册商标专用权的故意，不构成对“贵妃”注册商标的侵权。
关于焦点5：原告方太公司的认为，涉案三被告生产、销售产品的包装、装潢与原告“贵妃”醋产品特有的包装、装潢相近似，构成对原告的不正当竞争；被告包大厨公司、彭某认为：包大厨“宫廷贵妃”醋的外包装、装潢、与原告方太公司产品的外包装、装潢有显著区别，不存在仿冒行为，不易造成消费者的误认，不构成对原告方太公司的不正当竞争。
本院认为：(一)关于原告方太公司就“贵妃”注册商标转让合同签订后至转让公告前，提起侵权诉讼的主体资格问题。依据我国商标法律的规定，注册商标受到侵害时，商标注册人或者利害关系人均可向人民法院提起诉讼请求保护。其利害关系人系指注册商标使用许可合同的被许可人和注册商标财产权利的合法继承人等。本案中，原告方太公司与广西黑五类食品集团有限责任于2002年1月12日达成商标转让协议，并被允许使用“贵妃”商标，双方的行为不违反法律规定，协议内容与性质已涵盖商标使用许可法律关系。原告方太公司由此取得该“贵妃”注册商标使用权，系法律规定的利害关系人。原告方太公司在2002年9月7日国家工商行政管理总局商标局对转让商标核准公告前，虽未取得商标专用权(即指除将商标在商品上使用、宣传、展览以外的再行转让、再行许可和对侵权行为直接请求法律保护的专有权利)，但其在广西黑五类食品集团有限公司的明确授权下，以自己名义提起民事侵权诉讼，符合法律的规定，故原告方太公司系本案的适格主体。被告包大厨公司、彭某提出的“原告方太公司与广西黑五类食品集团有限责任公司未签订书面的商标使用许可合同、未办理备案手续，不能对抗善意第三人”以及“原告方太公司不是适格主体”的辩论意见，本院不予采信。
(二)关于原、被告产品是否为同一种商品或者类似商品的问题。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”由此，最高人民法院确定了商品相同或类似的主要评判标准和参考标准，相关公众的主观普遍认识是判断商品是否相同或类似的主要评判标准，《商标注册用商品和服务国分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为辅助的评判标准予以参考、援引。本案中，两种产品的销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售；两种商品的主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。无论是直接消费涉案两种“贵妃”醋产品的相关公众，还是与涉案两种“贵妃”醋产品的营销有密切关系的经营者，均认为两者属于同种商品，相互间存在特定的联系，难以对其进行区分。另外，经查阅《商标注册用商品和服务国际分类表》，该表第32类非酒精饮料中的42项商品名称中不包括“含醋饮料”，即没有“醋饮料”这一商品类别，而全部含醋的商品均被归属在第30类商品中。由此可知，原、被告生产的醋产品均系第30类中之产品。被告包大厨公司生产的包大厨“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋所使用的商标非注册商标，未被相关部门核定过商品使用类别，其任意使用“饮料”这一名称不能成为分类的依据。因此，被告包大厨公司、彭某对其所述“包大厨公司生产的‘宫廷贵妃’醋、‘贵妃’醋为第32类商品之醋饮料”的事实所提供的证据不充分，此项抗辩理由不能成立。对其提出的“两种商品非相同或类似商品”的抗辩理由，本院不予采信。
(三)被告包大厨公司使用“宫廷贵妃”醋和“贵妃”醋商品名称是否侵害了“贵妃”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项规定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为”。根据本案调查的事实，被告包大厨公司向有关部门提出商标注册申请内容为“包大厨（略）及图”，并在其产品上使用。很显然，“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋系该商品之名称。“宫廷贵妃”醋虽有五字，但“宫廷”两字字体明显偏小，“贵妃”两字字体偏大，尤为突出和醒目。原告方太公司请求保护的“贵妃”注册商标具有较高的知名度和显著性，被告包大厨公司使用“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋商品名称就是利用“贵妃”注册商标的知名度和显著性，在“贵妃”二字的基础上，稍加变化而成，这种细节上的差异，并不能掩饰涉案被控侵权商品名称在字形、读音、含义上与“贵妃”商标构成的近似或相同，亦不足以防止和避免相关公众产生误认，以相关公众的一般注意力为标准来评判涉案商标与商品名称，可以认定二者已构成近似或相同。“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋这一文字商品名称的使用，明显有碍于“贵妃”注册商标的正常、合理使用，确实会造成相关公众对涉案两商品的来源、关系等产生混淆和误认。综合以上几个方面的理由，可以认定被告包大厨公司使用“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋商品名称的行为，侵害了“贵妃”注册商标专用权。被告包大厨公司提出的“其商品名称不构成对原告‘贵妃’注册商标的侵权”之辩论意见，本院不予采信。另外，被告包大厨公司还提出“原告方太公司在醋产品上使用的商标字样与商标注册证核准使用的‘贵妃’商标字样有明显的区别，属于自行改变注册商标，应丧失注册商标专用权。”因原告方太公司是否正当使用注册商标与本案所涉注册商标侵权非同一法律关系，不属于本案审理范围，本院对此不予采信。
(四)关于被告彭某销售被告包大厨公司“宫廷贵妃”醋是否明知或有合法来源的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，原告方太公司不能提供充分证据证明被告彭某销售侵权产品“宫廷贵妃”醋是明知的、故意的，故本院应当认定被告彭某属于不知情的销售者。同时，被告彭某提供了其与被告包大厨公司签订的《包大厨贵妃醋代销合同》以及双方货款结算单据，证明了产品由其自己合法取得，并说明了侵权产品的提供者。被告彭某依法可不承担赔偿责任，但其应承担停止侵权(即停止销售)的民事责任。对被告彭某提出的“其属于不知情的销售者，不应承担侵权赔偿责任”的辩论意见，本院予以采信。对原告方太公司要求被告彭某承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
(五)关于被告包大厨公司使用的包装、装潢是否构成对原告方太公司不正当竞争的问题。经营者在市场交易中有权制止违反自愿、公平、诚实信用原则或公认的商业道德的不正当竞争行为。依据我国《反不正当竞争法》的相关规定，侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，需具备以下几个要件：(1)经营者擅自使用某商品的名称、包装、装潢或使用与该商品相近似的名称、包装、装潢；(2)被仿冒的商品为知名商品；(3)经营者的这种擅自使用行为造成了其商品与被仿冒商品相混淆，使相关公众误认为是该知名商品。根据以上要件，本案中确定被控侵权产品的包装、装潢是否构成不正当竞争的前提条件是原告方太公司的产品是否为知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》没有对什么是知名商品作出明确的定义，但根据立法精神、司法实践以及国家工商行政管理总局颁布的有关部门规章，可以将知名商品的定义界定为：在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。另外，在上述正面直接确立何为知名商品的同时，还可以根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《禁止仿冒规定》的相关内容，对知名商品的定义进行反推定认定，即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成相关公众误认的，该商品即可被认定为是知名商品。本案原告方太公司的“贵妃”醋产品为相关消费者所熟知和认同，具有相当的市场占有率和较高的知名度，在相关消费者中，只要一提到可直接饮用的含醋类商品，就会立刻联想到原告方太公司生产的“贵妃”醋。另外，原告方太公司生产的“贵妃”醋自推入市场并取得一定的知名度后，大量与其产品名称、包装、装潢相近似的产品也相继充斥市场。因此，根据上述情形，本院可以认定原告方太公司生产的“贵妃”醋为在相关消费者中的知名商品。该知名商品特有的包装、装潢，具有区别于其他商品包装、装潢的显著区别和独特性，凝结了该公司职工的劳动和设计者的智力投入，为该商品所特有，应当给予法律保护。通过将原告方太公司“贵妃”醋产品包装、装潢与被告包大厨公司“宫廷贵妃”醋产品包装、装潢进行对比，二者的主要部分、整体印象及色彩图案相近似，设计风格、整体布局无明显区别，被告包大厨公司“宫廷贵妃”醋产品的包装、装潢有明显仿冒原告方太公司产品包装、装潢的痕迹，若一般购买者施以普通注意力，足以将包大厨“宫廷贵妃”醋产品误认为原告方太公司的知名商品。被告包大厨公司生产包大厨“宫廷贵妃”醋产品，就是利用原告方太公司“贵妃”醋的知名度和产品声誉，使消费者在购买商品时产生误认，从而获取不正当利益，其行为不仅扰乱了市场秩序，损害了消费者的合法权益，也严重影响了原告方太公司的正常经营活动，因此被告包大厨公司的行为构成了不正当竞争行为，应承担相应的法律责任，包括停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等，但因本案商标侵权行为和不正当竞争行为造成的损害后果有竞合之处，故不再另外单独确定赔偿数额。另外，将被告包大厨公司生产的包大厨“贵妃”醋产品包装、装潢与原告方太公司“贵妃”醋产品包装、装潢相比较，二者在色彩、整体印象等方面有较大区别，不构成相近似，故被告包大厨公司在其包大厨“贵妃”醋产品上使用的包装、装潢不构成对原告方太公司的不正当竞争，但被告包大厨公司不能以此为由，在其含醋产品上任意使用侵犯“贵妃”注册商标专用权的诸如“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋之类的商品名称。
综上所述，被告包大厨公司生产、出品包大厨“宫廷贵妃”醋、“贵妃”醋之行为侵犯了“贵妃”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。其赔偿数额可以被告包大厨公司侵权行为所获利润及原告方太公司为制止侵权行为所发生的合理的交通费用为依据。尽管原告方太公司仅向法庭提交了被告包大厨公司2002年4至6月期间的财务帐册，但从本院依法提取的包大厨“宫廷贵妃”醋、包大厨“贵妃”醋的实物来看，被告包大厨公司在2002年7至9月期间仍在生产销售侵权产品，故在虽无准确的产品销售利润数据的情况下，可将2002年4至6月间的月平均利润额作为计算2002年7至9月侵权所得的参考标准。被告彭某销售包大厨“宫廷贵妃”醋产品，同样也属侵犯“贵妃”注册商标专用权之行为，但根据商标法律有关规定，其只承担停止侵权的民事责任。原告方太公司提供的包大厨“宫廷贵妃”醋标贴及被告包大厨公司单方面的称述，不足以证明被告大有公司接受了被告包大厨公司委托加工侵权产品之事实，故原告方太公司要求被告大有公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。被告大有公司依法不承担民事责任。此外，被告包大厨公司使用与原告方太公司产品近似的包装、装潢之行为，构成不正当竞争，亦应承担相应的民事责任。鉴于本案被告包大厨公司的侵权行为已给原告方太公司的商誉造成了一定影响，被告包大厨公司还应承担赔礼道歉的民事责任，以切实全面保护权利人的合法权益，该道歉内容及方式、范围应由本院予以审核。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(五)项，第五十六条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第五十条第(一)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告包大厨公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告方太公司“贵妃”注册商标专用权产品的行为。
二、被告彭某自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告方太公司“贵妃”注册商标专用权产品的行为。
三、被告包大厨公司自本判决生效之日起立即停止使用与原告方太公司生产的御制“贵妃”醋产品的包装、装潢相近似的包装、装潢。
四、被告包大厨公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告方太公司经济损失人民币（略）元。
五、被告包大厨公司自本判决生效之日起十日内就其侵权行为在《人民法院报》上向原告方太公司赔礼道歉、消除影响，致歉内容须经本院审核；逾期不履行，本院将在有关报刊上公布本判决书之内容，费用由被告包大厨公司承担。
六、驳回原告方太公司对被告彭某的其他诉讼请求。
七、驳回原告方太公司对被告大有公司的诉讼请求。
本案案件受理费6260元，由原告方太公司负担1252元，被告彭某负担626元，被告包大厨公司共同负担4382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长李某波
审判员熊萍
代理审判员吴欣
二00三年四月四日
书记员唐慧琛
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