上诉人(原审原告)张某某，女，X年X月X日生，汉族，农民。
委托代理人耿某某，男，X年X月X日生，汉族，无职业。
委托代理人王某某，女，X年X月X日生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）吉林娜奇美房地产开发有限公司.
委托代理人张明德，扶余县X镇法律服务所法律工作者。
上诉人张某某因商品房预售合同纠纷一案，不服扶余县人民法院（2007）扶民初字第X号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张某某委托代理人耿某某、王某某，被上诉人吉林娜奇美房地产开发有限公司法定代表人王某海、委托代理人张明德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告起诉称，2005年9月，原告与被告签订商品房销售合同一份，约定原告购买被告开发的商品房一套，合计价款x.00元，原告分期共交付房款59万元。2006年10月，经由扶余县房产测绘大队对房屋进行测量，结果表明其实际面积远远超出合同约定面积，超过面积比绝对值远远大于3%的法律规定范围，故请求判令解除双方所签合同，返还原告购房款59万元，并自交付房款之日起至给付之日止按工商银行同期贷款利率给付利息。原告在原审提供房屋销售合同一份、交款收据5枚、扶余房产测绘大队房屋面积测量结果两份支持上述主张。
原审被告在原审辩称，被告与原告签订的商品房销售合同是合法有效的，依法不应解除。合同的内容符合法律规定，且合同已实际部分履行，在履行合同中被告无任何的过错，双方所签订的合同中第四条明确约定所涉最终面积以实际测绘为准，双方应按约定履行合同。被告在原审提供企业法人营业执照、规划验收报告、建筑工程消防验收意见书、扶余县发展计划与经济贸易局文件一份、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工工程备案证、商品房预售许可证支持自己的抗辩主张。
原审查明，2005年9月24日，原告与被告签订房屋销售合同一份，约定原告购买被告开发的商品房一套，包括X号B座一层5、6、X号商铺面积260.27平方米，二层6、X号商铺面积176.84平方米，合计面积437.11平方米，总价款x.00元。原告分别于2005年9月24日、9月27日，2006年6月9日、7月22日、8月16日共给付购房款合计59万元。2006年10月4日交付最后一次购楼款之际，经由扶余县房产处测绘大队实地测量，结果表明一层5、6、X号商铺面积为291.74平方米，二层6、X号商铺面积为182.83平方米，总面积474.57平方米，原告认为实际面积已超过双方合同约定的面积，超过面积比绝对值大于3%，原告要求退房，被告坚持履行合同。另查明，双方签订的房屋销售合同中第4条明确约定：“本协议中所涉及的面积最终以产权部门测量面积为准，多退少补，甲方（指被告）不承担任何违约金。”双方签订合同后，被告按原告要求设置了房屋格局，现格局已无法恢复原状。
原审法院认为，双方签订的商品房销售合同，是双方真实意思表示，合同第4条已明确约定最终面积以实际测量为准，多退少补，根据约定优于法定的原则本合同合法有效，双方应继续履行合同，且所讼争的房屋格局已改变，格局也是依原告的请求而设定的，如恢复原状将成本大增，故本合同不宜解除，应继续履行。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原审判决：“驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理9700元，由原告张某某负担。”
上诉人张某某上诉称:(一)扶余县法院(2007)扶民初字第X号民事判决书判决事实不清，证据不足，认定事实错误。理由如下：1、被上诉人于2004年6月9日取得营业执照，在营业执照中注明经营房地产开发等项。被上诉人在申请工商行政机关注册登记、领取营业执照之日就必须依法经商，遵守法律、行政法规的规定。可是被上诉人故意规避法律、法规的规定。被上诉人在2005年9月24日与上诉人签订“商品房屋销售合同”，在签订合同时就违法违规操作，因为国家建设部2004年7月20日《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房屋预售许可证》的不得进行商品房预售。被上诉人的《商品房屋预售许可证》是2006年5月30日取得的。首先被上诉人违背法律规定与上诉人签订的合同是在法律不准许的情况下签订的，违背法律规定的合同是无效的合同。其次被上诉人所拟制的合同文本内容违法，没有按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定确定主要内容，而且被上诉人将不利于自己的条款删除，特别是违约条款没有依法约定。第三，《商品房销售管理办法》第二十三条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前，向买房人明示《商品房销售管理办法》和商品房买卖合同示范文本，预售商品房的还必须明示《城市商品房预售管理办法》”。被上诉人没有执行该规定。第四，双方合同的第四条约定最终以产权部门测量面积为多退少补，此条款的设立违背了《城市商品房销售管理办法》规定的面积误差比绝对值在3％以内(含3％)的原则规定。被上诉人与上诉人签订的合同第一条对面积约定十分清楚，B座一层X号、X号、X号面积为83．43平方米、93．41平方米、83．43平方米，一层总面积260．27平方米，二层X号93．41平方米，X号83．43平方米，二层总面积l76．84平方米，一、二层合计面积437．1l平方米。上诉人所要购买的面积是按被上诉人预售的图纸面积，被上诉人用图纸销售房屋，之后违背约定，实际建筑房屋时扩大了面积，且违背误差比绝对值在3％(含3％在内)的原则规定。当上诉人付购房款59万元，在交最后一期房款时，被上诉人拿出房地产部门测量的结果为474．57平方米，面积误差比绝对值达8％，超出法定的3％的规定。合同中第四条的多退少补，多的面积退给谁不清楚。可见此条款是违法的。事实上上诉人在合同中所购买的楼房总面积为437．1l平方米，而被上诉人的实际测量面积474．57平方米，多出37．46平方米，这一事实，一审法院在审理时没有查清，也没有依法认定是谁的责任。故一审法院没有查清的事实，认定合同合法有效没有证据支持。（二）扶余县人民法院(2007)扶法民初字第X号民事判决书判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理商品房销售买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条都做出了明文规定，而一审法院却在判决书中适用了“约定优于法定的原则”认定合同合法有效。上诉人认为“约定优于法定的原则”于法无据可查，而《商品房买卖合同解释》规定了出卖人重大违约的若干情形，当这些情形出现时，买受人可以解除房屋买卖合同。解除合同不影响要求赔偿损失的权利。上诉人交付了59万元房款后，在最后一期交房款时，是被上诉人要求上诉人，不按合同约定的面积付款而是要求将超出合同约定面积的8％即37．46平方米全部付款后方能履行合同，否则拒绝交付使用。可见被上诉人违约在先，严重违法。而一审法院却适用了《合同法》第八条和“约定优于法定的原则”均是错误的。上诉人请求撤销一审民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人购楼款59万元及相应利息(自2005年9月24日交款之日到返款之日按中国工商银行同期贷款利率计算利息)，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费x．00元。
被上诉人吉林娜奇美房地产开发有限公司答辩认为，上诉人与被上诉人签订的合同合法有效。被上诉人各项手续完善，有开发资质。双方签订合同是双方真实意思表示，已经对合同条款进行了协商、审查，双方同意后签字盖章，合同已经实际部分履行了。合同签订后，被上诉人按照上诉人的要求，对上诉人购买被上诉人的房屋结构和格局进行了改造，上诉人在长达一年的时间里，已经陆续向被上诉人交纳房款59万元。被上诉人要求上诉人按照房产测绘的面积交房款，符合法律规定，上诉人应该继续履行。原审判决认定事实清楚，适用法律、证据正确。原审判决采信的证据都是原始书面证据，证据非常充分。原审判决适用合同法第8条是正确的，依法成立的合同对当事人具有约束力，是受法律保护的。被上诉人认为原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，主张驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明，2005年9月24日，上诉人张某某与被上诉人吉林娜奇美房地产开发有限公司签订《商品房销售合同》，约定上诉人购买被上诉人开发的X号B座一层5、6、X号商铺（面积分别为83.43平方米、93.41平方米和83.43平方米，合计为260.27平方米）及二层6、X号商铺（面积分别为93.41平方米和83.43平方米，合计为176.84平方米）商品房一套，总价款x.00元。双方在《商品房销售合同》第4条约定：“本协议中所涉及的面积最终以产权部门测量面积为多退少补。甲方（指被上诉人）不承担任何违约金。”上诉人于2005年9月24日给付购房款x元，2005年9月27日给付购房款x元，2006年6月9日给付购房款x元，2006年7月22日给付购房款x元，2006年8月16日给付购房款x元，合计59万元。2006年10月4日，经由扶余县房产处测绘大队实地测量，上诉人购买的一层5、6、X号商铺面积为291.74平方米，二层6、X号商铺面积为182.83平方米，总面积为474.57平方米。上诉人认为实际面积已超过双方合同约定的面积，超过面积比绝对值大于3%，要求退房。被上诉人认为双方签订的合同第4条已经约定了面积以产权部门最终测量的面积为准，价款多退少补，被上诉人不构成违约，不同意解除合同、赔偿损失。
本院认为，双方当事人签订的《商品房销售合同》第一条对房屋面积明确进行了约定，根据该约定以及房产部门测量的结果，被上诉人出售给上诉人的房屋面积误差已经超过3%，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项的规定，双方的合同应予解除。被上诉人虽然依据该合同第四条的约定主张双方对房屋面积误差有特别约定、合同不应解除，但由于该条约定从字面上看不明确，且该条是对被上诉人不承担违约金的约定而非房屋实际面积与约定面积不符不构成违约的约定，因此被上诉人的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销扶余县人民法院（2007）扶民初字第X号民事判决；
二、解除张某某与吉林娜奇美房地产开发有限公司于2005年9月24日签订的《商品房销售合同》；
三、吉林娜奇美房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还张某某购房款59万元并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付利息，其中x元于2005年9月24日开始计息，x元于2005年9月27日开始计息，x元于2006年6月9日开始计息，x元于2006年7月22日开始计息，x元于2006年8月16日开始计息。
如未按本判决指定的期间履行上述第三项中的给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费9700元、二审诉讼费9700元合计x元，由吉林娜奇美房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周殿学
审判员于福桐
审判员方丽霞
二OO九年三月三日
本件与原本核对无异
书记员肖淑波
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
