贵州省高级人民法院
刑事判决书
(1999)黔刑经终字第X号
原公诉机关贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭某，男，1954年1月生，苗族，山西省孝义市人，大专文化，原任独山县人民法院院长、党组书记，住（略）。1997年3月4日因挪用公款嫌疑，经独山县人民代表大会常务委员会许可被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。1999年4月20日取保候审。
辩护人何某某，威克律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张某，男，X年X月X日生，布依族，小学文化，贵州省独山县人，捕前系独山县孟孔冶炼厂厂长助理，住（略）。1994年10月6日因犯骗取国家出口退税款罪被独山县人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金160万元。1994年11月5日因病由独山县人民法院裁定暂予监外执行。1996年11月9日黔南州中级人民法院以(1996)黔南刑监字第X号刑事裁定书，撤销独山县人民法院暂予监外执行的刑事裁定，并于同日将张某收监关押，1998年12月6日张某骗取国家出口退税罪刑期届满，黔南州中级人民法院决定对其执行逮捕。1999年9月9日取保候审。
辩护人陈某某，灵泉律师事务所律师。
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院审理黔南州人民检察院指控原审被告人郭某、张某犯挪用公款罪一案，于1999年8月16日作出(1999)黔南刑经初字第X号刑事判决。原审被告人郭某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1994年11月，广西壮族自治区南丹县五金交电化工公司(以下简称五交化公司)与贵州省独山县独益锑品冶炼厂协议联营生产销售锑氧粉及精锑期间，双方发生纠纷，不愿继续履行联营协议，请求清算分割财产。1995年7月9日，南丹县五交化公司向独山县人民法院提出对联营期间的锑氧粉进行诉前保全申请。独山县人民法院于同月如日作出民事裁定，扣押了独益锑品冶炼厂的锑氧粉804包，计26．91吨，价值人民币（略）．60元。同月12日，南丹县五交化公司起诉，同年9月6日，独山县人民法院开庭审理此案。同年12月，正在暂予监外执行的罪犯张某得知独山县人民法院扣押有锑氧粉后，即向郭某提出借法院扣押的锑氧粉。同月17日，郭某、李富明到了张某之妻石道莲承包的孟孔冶炼厂，张某向郭某出借锑氧粉，郭某答：等罗腾光(独山县人民法院经济庭庭长)来后再说。尔后，郭某叫李富明打传呼给在都匀的罗腾光，叫罗赶快回独山。罗即驱车赶到独山孟孔冶炼厂张某处，郭某张某借锑氧粉之事告诉了罗。后商定次日到法院办手续。次日上午，张到罗的办公室，张某按罗腾光提供的扣押清单的内容写出了借条，其内容为：“借到独山县人民法院锑氧粉804包，其中好氧382包(25公斤／包)，371包(40公斤／包)，结氧10包(40公斤／包)，次氧粉17包(40公斤／包)。定于1995年12月31日按质归还，否则按1．8万元／金属吨结算，并用孟孔厂全部资产作保证”。然后，罗腾光将借条给郭某，在未经合议庭、审判委员会讨论的情况下，郭某批字“同意借给，但必须按借条所保证的条件执行”。罗腾光即用白条写了一份解除扣押通知并和张某到扣押物地点，由张将804包锑氧粉全部提走。1996年5月10日，张与广西梧州市X区对外贸易公司签订一份委托代理加工精锑的合同。1996年6月20日，张找到郭某借独山县法院的车到蝶山对外贸易公司修订合同，顺便提款，郭某、李富明亲自驾车与张到金城江，张提得现金30万元回独山，郭某提出将此款抵张借的锑氧粉。被告人张某将锑氧粉借走后，一直未归还，直到案发，独山县法院仅追回次等氧粉112包，3．36吨，共计价值人民币（略）元。在查处过程中，罗腾光将南丹县五交化公司诉独山县独益锑品冶炼厂纠纷案件卷宗调出，叫书记员彭琳在该案卷宗(正卷)第89页庭审笔录最后一行审判长说“扣押的锑氧粉，原、被告双方在二十天内自己联系销售”的后面加上“否则由我院处理”七个字。
原判认定以上事实的证据有南丹县五金交电化工公司诉前财产促全申请书及起诉状；郭某签发的独山县人民法院扣押令及独山县人民法院扣押保全物清单，独山县农行与张某之妻石道莲签订的承包合同，张某书写的借条及郭某的签字；借出的锑氧粉检验证明书、化验分析报告及价格情况说明；司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定书，经鉴定确认“否则由我院处理”七个字系事后补写；广西梧州市X区对外贸易公司证实张某提款30万元的材料。证人罗腾光、彭琳。黄品恒对相关问题的证词，张某、郭某供述等。
一审法院认定，被告人郭某身为法院院长，不正确履行职责，将法院依法扣押的诉讼保全物锑氧粉出借给正在监外执行的罪犯张某使用，造成30余万元的重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪，判处有期徒刑3年；被告人张某曾因犯骗取国家出口退税款罪被判处有期徒刑3年，在暂予监外执行后，明知孟孔厂财产所有权已属独山县农行，仍用该厂资产作担保，借用法院扣押的诉讼保全物资到期后不归还，在广西提款30万元后未将价款交给独山县法院保存，无归还的诚意，采取欺骗行为骗取价值30余万元的锑氧粉，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元。宣判后，二被告人均提出上诉。郭某上诉提出“法院处理锑氧粉是庭审中双方当事人同意的，其同意出借锑氧粉符合当事人的利益。此外，张某到广西金城江提款30万元一事未经庭审质证、认证，而且也不知张提了多少款，因此，原判定性错误，应宣告其无罪”。郭某的二审辩护人提出“郭某是在罗腾光、张某办完借出锑氧粉手续后，批示同意的。因此，郭某不存在放任或疏忽等严重失职的行为，只能算工作失误。一审判决认定郭某知道张某提款30万元这一事实，其证据未在一审庭审中进行质证、认证，违反法定程序，故应宣告郭某无罪”。张某上诉提出“其对孟孔冶炼厂丧失产权无任何某律依据，而孟孔冶炼厂仅被法院保全，并未丧失产权，因此，用孟孔冶炼厂财产担保，不构成犯罪；其向法院借锑氧粉是有效的民事法律行为，故中院认定诈骗罪不当，应宣告其无罪”。其二审辩护人提出“张某借出锑氧粉的行为完全符合法律的规定，且所借用的锑氧粉已全部用于生产，并未占为己有，因此，张某不构成诈骗罪”。
经审理查明，原判认定上诉人郭某签字同意出借法院扣押的诉讼保全物锑氧粉及上诉人张某以孟孔冶炼厂全部资产作保借得法院诉讼保全物锑氧粉后未能归还的事实清楚。一审庭审中公诉人出示了广西南丹县五金交电化工公司1995年7月9日提出的诉前财产保全申请书和1995年7月10日独山县人民法院作出的对独山县独益锑品冶炼厂库存锑氧粉进行财产保全的民事裁定书及郭某1995年7月10日签发的扣押命令，证实本案扣押的锑氧粉系诉讼保全物品；公诉人还出示了本案锑氧粉检验证明书、化验分析报告及锑氧粉价格证明，证实锑氧粉的度数、含量、等级及价值；独山县农行与上诉人张某之妻签订的承包合同；上诉人张某在法院借锑氧粉所书写的借条，上诉人郭某在该借条上签字“同意借给，但必须按借条所保证的条件执行”。罗腾光出庭证实其在都匀接到传呼后赶到独山县孟孔冶炼厂，郭某我将那批法院扣押的锑氧粉借给张某周转，当天确定下来后，第二天张某来法院办的手续，我担心他到期不还，让张加上到期不还按1．8万元／金属吨结算，最后郭某签字后才将货提走。张某供述在1995年12月左右，郭某和李富明到我厂，我听说法院扣押有锑氧粉，就问郭某否借给我，他们说要等罗腾光来后再说，罗腾光来后我们一起去吃饭，罗让我第二天去法院，在法院罗翻出扣押清单让我写借条并问我用什么作抵押，我说用我厂，这样才让我提走，后由于氧粉下跌，我引资困难，所以没有归还。郭某供述，1995年12月17日，我在张某厂里面，张问我法院是否扣有锑氧粉，能否处理，我说由经济庭处理。后李富明打传呼将罗腾光叫到厂里，我问罗借给张行不罗说当事人请求处理。第二天罗来我办公室说已同孟孔冶炼厂签订合同，让我签字，我看了借条及归还条件后签了字。罗腾光在庭审中否认叫书记员彭琳在南丹县五交化公司诉独益锑品厂联营纠纷案件庭审笔录中加过“否则由我院处理”七个字，而彭琳对是否加过这几个字不敢肯定，公诉人宣读了司法部司法鉴定科学技术研究所的鉴定书，该鉴定确认‘否则由我院处理”七个字不是一次连续书写形成。上述证据均经庭审质证、认证，故原判认定上诉人郭某出借法院扣押的锑氧粉给张某至今不能归还的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但原判认定1996年6月20日上诉人郭某、张某一同到广西金城江提款30万元回独山，郭某未提出将此款抵张借的锑氧粉，张亦未按借条的约定将价款交独山法院保存的事实，检察机关在起诉书中未予指控，且认定该事实的证据亦未在法庭中出示、质证、认证，违反了法定程序，上诉人郭某及其二审辩护人的对此提出的上诉理由及辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郭某身为法院院长，未经集体研究，擅自将本院依法扣押的诉讼保全物转借给上诉人张某使用，造成重大经济损失，有玩忽职守的行为，但从本案现有证据，郭某出借诉讼保全物的动机和目的并未涉及个人私利，综观全案，郭某的情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处。上诉人张某经营的孟孔冶炼厂虽于1993年12月22日被独山县人民法院查封并交债权人独山县农行管理经营，但在1994年12月14日又经独山县农行申请，独山县人民法院又以(94)独法保字第X号民事裁定书解除对独山孟孔冶炼厂查封、扣押，又由独山县农行与张某之妻石道莲签订承包合同，承包经营该厂，由于在处理过程中未按法律程序办理，故现有证据尚不能证明张某对该厂丧失产权，张某及其二审辩护人提出“对孟孔冶炼厂并未丧失产权”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人张某得知法院扣押有锑氧粉后提出借物用于生产，并办清了手续，且借得的锑氧粉确已全部进入孟孔冶炼厂用于生产，虽然至今尚未归还，但上诉人张某主观上无诈骗的故意，客观上无诈骗行为，故不构成诈骗罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(1999)黔南刑经初字第X号刑事判决；
二、上诉人郭某、张某无罪。
本判决为终审判决。
审判长陈某裕
审判员赵福全
代理审判员张任坚
二○○○年四月十三日
书记员陈某全
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