重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)渝一中民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)重庆高戈广告有限责任公司，住所地重庆市X区X路X号人和天地X幢。
法定代表人闫某，该公司董事长。
委托代理人柴某，男，该公司工作人员，住（略）-13。
委托代理人孙少瑜，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)大庆巨豪房地产开发有限公司，住所地重庆市X区双山工业园区。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人屈某，男，该公司工作人员，住（略）—2。
委托代理人曾伦，重庆克雷特律师事务所律师。
上诉人重庆高戈广告有限责任公司因与大庆巨豪房地产开发有限公司广告代理合同纠纷一案，不服重庆市X区人民法院(2005)碚民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员邓凌担任审判长，与代理审判员陈秀良、韩艳组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，重庆高戈广告有限责任公司(以下简称高戈公司)与大庆巨豪房地产开发有限公司(以下简称巨豪公司)于2005年1月20日签订了《广告推广总体服务合同》，该合同约定“一、合作范围：巨豪公司委托高戈公司为‘巨豪美洲’项目的广告全程服务，全权负责本项目的广告策划、创意、设计、制作、发布、监控等服务事宜；二、合同期限：合作期限为2005年1月20日至2006年1月20日，本合同所定合作期限届满前一个月，双方可经协商续签下年度合同；三、委托事项：1、VI系统设计开发，2、市场调查策略制订，3、整体广告策划案，4、阶段性推广策略，5、媒介组合计划，6、画册、招贴、折页、海报、手袋等广告物料设计，7、户外广告、车身广告及销售现场展示工程设计，8、电台、电视广告创意，9、报版平面广告设计，10，公关、促销策划，11、广告效果监测评估(以上内容细化方案详见附件一)；四、巨豪公司权利与义务：1、巨豪公司确保高戈公司提供上述委托工作范围内的全面服务，不再将此工作全部或部分工作委托第三方，高戈公司未经巨豪公司书面同意，不得将委托事项全部或部分再委托第三方，2、合作期间，巨豪公司对高戈公司的服务工作予以配合、支持，委派专人负责各项相关事务的对接，巨豪公司提供与工作相关的各类完善资料、政府批文以及房地产媒介发布所需的所有文件，以确保高戈公司准确地掌握有关设计要素，并对所提供资料的合法性、真实性、准确性和完整性负责，如因巨豪公司提供的资料而引至法律纠纷，其相关责任由巨豪公司负责，3、巨豪公司应按双方书面商定的推进时间计划对高戈公司设计内容进行审查或确认，以便高戈公司对设计方案进行及时修正和实施，4、巨豪公司应在约定期内完成高戈公司提交方案的审查或确认工作，因延误审核而导致的工作延期由巨豪公司负责，巨豪公司有权对高戈公司提交的策划思路、广告方案、设计稿和所有书面工作文件及时以书面形式(包括传真)提出修改意见，高戈公司据此进行修改、调整、直至符合巨豪公司的要求，并经由巨豪公司签字认可方可定稿，5、若巨豪公司签字定稿稿件并已交付后期制作后，巨豪公司再次提出修改意见，由此产生的相关费用由巨豪公司承担，若因巨豪公司提供资料，审稿、定稿后再次修改等因素造成工作延误，高戈公司不承担相关责任与损失，高戈公司根据巨豪公司签字稿输出菲林后，若巨豪公司再次提出修改意见，由此产生的菲林费由巨豪公司承担，6、所有媒介发布费由巨豪公司自行支付，同时巨豪公司承担除报版外的所有印刷物(如楼书、海报等)的菲林及打样费，7、巨豪公司按合同条款规定及时间向高戈公司支付费用，以便高戈公司顺利开展工作，8、巨豪公司如委托高戈公司之印刷类和制作类项目，须在制作前经双方核价，签定合同，高戈公司再进行制作，9、若因高戈公司未能按甲乙双方商定的时间完成工作内容，巨豪公司有权暂停支付有关款项，同时巨豪公司不承担由此所产生的相应责任，10、巨豪公司有权指定相关工作小组全程服务于本项目，高戈公司应全力协调；五、高戈公司权利与义务：1、高戈公司成立‘巨豪美洲’项目品牌服务专案组负责该项目广告设计工作(《工作流程》详见附件二、《人员名单》详见附件三)，2、高戈公司按双方书面规定的时间完成相关的设计、制作任务，并根据推进计划进行相关设计及制作，如因高戈公司原因造成延误的，高戈公司承担违约责任，3、高戈公司最终以巨豪公司签字作为每阶段各项工作认可的标准(包括各类设计稿及工作进度、推广策略、媒介计划、工作总结等书面文件)，4、实行每周例会制度，且每月须定期召开一次由双方高层人员参与的工作进展汇报会，以向巨豪公司通报方案执行情况，执行效果评估，计划调整思路及具体操作方法等。具体例会与汇报会时间由双方协商确定，5、若巨豪公司未能按本合同规定的时间付讫有关款项，高戈公司保留暂停相关服务工作的权利，同时高戈公司不承担由此产生的相应损失及责任，6、高戈公司在为巨豪公司设计期间须严格保守巨豪公司资料、数据、经营机密、商业秘密，如因高戈公司原因泄密，高戈公司须承担由此而产生的全部责任，7、高戈公司承担服务期间为巨豪公司设计报版之菲林打样费，8、巨豪公司声明须归还的资料文件，高戈公司用后必须按巨豪公司要求时间及方式归还，9、高戈公司需全力配合巨豪公司的广告发布单位发布巨豪公司广告，10、高戈公司需配合对巨豪公司自行委托制作的项目进行技术把关，11、在得到巨豪公司允许的情况下，高戈公司可在创意的推广形象广告中注明‘品牌顾问。高戈广告’字样，12、高戈公司有权对所设计的印刷类成品提样10份作为该项目资料备案，13、如高戈公司对巨豪公司提供的资料未经巨豪公司许可错误的使用或变相使用而引至法律纠纷，其相关责任由高戈公司承担，14、高戈公司应保证其履行本合同方式、内容、结果符合我国相关法律规定，否则，因高戈公司在履行合同过程中的违法行为(如肖像侵权等)，由此引起的相关法律责任以及对巨豪公司造成的损失由高戈公司承担，15、高戈公司不得以巨豪公司名义或‘巨豪美洲’名义从事本合同委托事项以外的任何工作，16、除本合同约定外，未经巨豪公司书面许可，高戈公司不得使用‘巨豪美洲’字号以及本项目有关的任何资料，17、高戈公司从事本项目的工作人员未经巨豪公司许可不得随意更换，若高戈公司工作人员严重不称职，巨豪公司有权要求更换，高戈公司须在约定时间内完成人员更换，18、高戈公司将广告涉及的模特形象、租片等商务法律文件整理，并提交巨豪公司存档，并对所有签字确认的创意稿件进行复制，制成刻录光盘交巨豪公司存档，19、高戈公司按每月为一个阶段，定期向巨豪公司提供已确认稿件的电子文档(AI、cdr、psd格式)，图片精度必须为正稿输出精度；六、收费标准及付款方式：1、收费标准：采取月度服务费制，服务费为每月肆万元整(（略）元人民币)，此费用含当月内高戈公司为合同项目提供与广告推广有关的所有服务，2、付款方式：合同签订后5个工作日内，巨豪公司支付前期服务费首付款贰万元整(（略）元整)，余额贰万元整(（略）元整)在第一服务月期满后五日内支付；第一服务月后的合作期间，服务费支付时间为每月服务期满后五日内巨豪公司支付高戈公司服务费肆万元整(（略）元整)，3、涉及制作、印刷、平面拍摄、电视广告片拍摄等牵涉第三方费用之项目，双方另签单项合同予以确定”。同时，双方还签订了：附件一《巨豪美洲项目整合推广服务内容一览表》、附件二《巨豪美洲项目推广工作程序》、附件三《“巨豪美洲”品牌服务小组成员及个人简介》及《巨豪美洲推广工作计划表》。《巨豪美洲推广工作计划表》标明高戈公司第一服务月(元月-2月)的工作内容为“整体推广策略及阶段推广战术、VI项目开发、楼书及销售现场包装”，第二服务月(2月-3月)的工作内容为“整体推广策略及阶段推广战术、楼书及销售现场包装、媒体平面创意设计、TVC创意及拍摄执行监控、策略修正、PR规划、品质控制、媒体监控、全程推广物料实施”，第三服务月(3月-4月)的工作内容为“媒体平面创意设计、TVC创意及拍摄执行监控、展会设计或执行监控、策略修正、PR规划、品质控制、媒体监控、全程推广物料实施”，第四服务月(4月-5月)的工作内容为“媒体平面创意设计、展会设计或执行监控、策略修正、PR规划、品质控制、媒体监控、全程推广物料实施”。合同签订后，经巨豪公司已确认或认可的高戈公司完成的工作内容有：1、巨豪。香溪美林推广传播企划详案(word电子文档)；2、3-4月主要媒介投放建议、4-5月主要媒介投放建议、总体工作进度表、TVC形象拍摄工作进度安排表、3D电视杂志拍摄工作进度安排表、3D电视专题片报价、形象电视广告拍摄制作预算表；3、巨豪。香溪美林LOGO及基础延展；4、2005年2月25日《重庆晨报》招聘广告设计、2005年5月11日《重庆晨报》香溪美林广告设计、2005年5月14日《重庆晚报》香溪美林广告设计、户外广告；5、VI项目开发中的普通名片、信笺、便笺、工作证、胸卡、徽章、LOGO墙、功能指示牌、手提袋的设计。审理中，高戈公司还提交了一张有关其完成“香溪美林”广告服务内容的光盘，巨豪公司对该光盘的制作形成时间有异议，同时认为该光盘显示的内容没有经其签字确认而形成，不能视为高戈公司完成的工作成果。高戈公司在完成的楼书(含海报、折页)设计中，将巨豪公司本位于北碚三溪口童家溪的“香溪美林楼盘”写为位于“北碚董家溪”，高戈公司认为该错误是因为巨豪公司提供的资料《巨豪·美洲花园包装与宣传报告》错误造成的，巨豪公司否认《巨豪·美洲花园包装与宣传报告》是由其提供的资料，同时认为，高戈公司违反合同约定的工作程序，并未将楼书的设计交由巨豪公司签字确认，因此，高戈公司完成的工作内容有误，已构成违约。其次，高戈公司在完成的“香溪美林楼盘”展会设计图中，将本应位于“中安翡翠湖”之北、212国道东侧的“香溪美林楼盘”标注于“中安翡翠湖”之北、212国道西侧。2005年5月14日，巨豪公司认为在合作期间，高戈公司存在以下问题：1、房交会展场地图设计错误，严重影响到我方的销售展示；2、海报与小型楼书文字错误；3、合同中提及的广告相关策划的事项未及时跟进，主要事项有：每月媒体监测、活动方案策划、阶段性媒体组合及投放策划；4、广告画面设计缺乏创新，遂致函给高戈公司，要求解除合同。高戈公司于2005年5月20日回函，认为其在实际推广执行中，存在诸多细节错误，但原因是多方面的，双方合作期间整体情况良好，已达到本阶段营销推广目的，如巨豪公司坚持解除合同，其同意解除，但要求巨豪公司及时支付拖欠款项。审理中，双方均认可巨豪公司已支付广告代理费（略）元。
另查明：巨豪公司于2005年4月27日与雅昌策划公司签订《印刷合同书》及附件，约定由雅昌策划公司为巨豪公司印刷楼书、海报、手提袋、户型册、信笺，备注栏第4条注明“雅昌策划公司打样后，交广告公司及巨豪公司审定后，正式印刷”，附件中标明海报和楼书小册的总印刷费为（略）元。同时，巨豪公司还提交了雅昌策划公司的证明，内容为“我公司于2005年4月25日，承接印刷重庆大庆巨豪房地产公司有限公司——巨豪·香溪美林的宣传资料(折页、海报、户型图册、名片、草稿本、手提袋)，其所有的电子文档均由重庆高戈广告公司直接提供，我公司从高戈广告公司拷贝电子文件后，依据电子文件所属内容打样后印刷制作，高戈广告公司要求我公司按此印刷全部资料。”巨豪公司认为，由于高戈公司设计的楼书(含折页、海报)将“香溪美林”楼盘坐落地点误写为“北碚董家溪”，导致其无法使用印刷的楼书(含折页、海报)，该印刷费损失（略）元应由高戈公司负担。高戈公司认为其不是《印刷合同书》中的当事人，巨豪公司和雅昌策划公司在《印刷合同书》中设定广告公司对打样稿有审定义务，属无效内容，印刷费损失应由巨豪公司或雅昌策划公司负担。
还查明：2005年5月11日的《重庆晨报》、2005年5月14日的《重庆晚报》中关于“香溪美林”的媒体广告上添加有“高戈广告”字样，巨豪公司分别支付了《重庆晨报》房地产广告费（略）元和《重庆晚报》房地产广告费（略）元，共计（略）元，巨豪公司认为高戈公司未经其同意在广告媒体上添加“高戈广告”字样，违反了合同约定，影响了广告宣传效果，要求高戈公司赔偿广告费（略）元，高戈公司称其在媒体广告上添加有“高戈广告”字样经巨豪公司认可，巨豪公司否认该事实，高戈公司亦未举证证明。其次，为了参加房交会，巨豪公司申请展位费支付了（略）元，同时，为设计装修展厅，还与重庆建邦装饰设计工程有限公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，支付了材料款（略）元。巨豪公司认为由于高戈公司设计的地标图中将“香溪美林”楼盘错误地标志，导致其对“香溪美林”的广告宣传没有效果，要求高戈公司承担参加房交会所支付的费用（略）元。高戈公司承认展会中关于“香溪美林”的地标图是由其设计的，但认为展位的申请与展厅的设计装修与其无关，不同意赔偿巨豪公司（略）元的损失。
原审人民法院认为，高戈公司与巨豪公司签订的《广告推广总体服务合同》及附件系双方当事人的真实意思，且不违反法律规定，合法有效。按附件三《巨豪美洲推广工作计划表》(以下简称《计划表》)的约定，高戈公司在第一到第四服务月应完成的工作内容与该公司实际完成并经巨豪公司签字或认可的工作相比，该公司并未完成该期间约定应完成的工作内容，且楼书(含折页、海报)和展会设计有瑕疵。高戈公司虽提交了光盘，以证明其完成了其他的服务内容，但因该光盘的制作形成时间不明确，光盘所载明的部分内容又未按合同约定交巨豪公司签字确认，故该院对高戈公司仅以光盘证明其完成了未经巨豪公司认可的广告服务内容的意见，不予采纳。根据高戈公司完成的广告工作内容，对照其制定的《计划表》，宜酌情主张高戈公司实际完成了两个服务月的广告服务内容，以双方约定的每一服务月代理费为（略）元的标准计算，巨豪公司还应支付高戈公司广告代理费（略）元。对巨豪公司反诉要求高戈公司赔偿楼书(含折页、海报)印刷费（略）元，因巨豪公司在与雅昌策划公司签订的《印刷合同书》中已约定巨豪公司对样稿有审定义务，高戈公司不是该合同当事人，巨豪公司与雅昌策划公司未经高戈公司同意，不得在该合同中为高戈公司设定审定义务，故对巨豪公司反诉要求高戈公司承担楼书印刷费（略）元的损失，因无事实依据，不予支持。对巨豪公司反诉要求高戈公司赔偿《重庆晨报》和《重庆晚报》的广告费损失（略）元，高戈公司在媒体广告上添加“高戈广告”字样，虽未举证证明系经巨豪公司同意，但高戈公司添加的内容对巨豪公司楼盘的宣传没有影响，对巨豪公司要求赔偿广告费的反诉请求，亦不予支持。对巨豪公司反诉要求高戈公司赔偿申请展位和设计装修展位的损失（略）元，因高戈公司设计的展会地标图将“香溪美林”楼盘的地理位置错误地标志，对巨豪公司参加房交会推广、宣传“香溪美林”楼盘有一定影响，给巨豪公司造成了一定的损失，该损失适当主张（略）元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条之规定，作出判决：一、被告大庆巨豪房地产开发有限公司支付原告重庆高戈广告有限责任公司广告代理费（略）元。二、原告重庆高戈广告有限责任公司赔偿被告大庆巨豪房地产开发有限公司损失（略）元。三、驳回原告重庆高戈广告有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告大庆巨豪房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5865元，由原告重庆高戈广告有限责任公司负担3910元，被告大庆巨豪房地产开发有限公司负担1955元；反诉案件诉讼费（略）元，反诉原告大庆巨豪房地产开发有限公司负担9000元，反诉被告重庆高戈广告有限责任公司负担1403元。
一审宣判后，高戈公司不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，双方当事人约定广告代理费的计收方式为计时收费，原判按照计量收费方式认定和评判，既不符合合同的约定，亦不符合广告业的行业惯例。同时，由于巨豪公司对包括展会地标标识在内的所有展位设计、装修、布置均应承担审查义务，故因地标标识错误造成的损失亦应由其自行承担，故请求依法改判。
巨豪公司答辩称，双方当事人虽在合同中约定收费标准为月度服务费制，但同时约定了“若因高戈公司未能按双方商定时间完成工作内容，巨豪公司有权暂停支付有关款项，同时巨豪公司不承担由此所产生的相应责任。”该条款是对计时收费作出的限制。此外，高戈公司不仅未按约定时间进度完成约定工作，且其工作出现若干严重错误，对其错误造成的损失应由其承担责任。故请求驳回上诉，维持原判。
由于二审中双方当事人均未提交新的证据，且上诉人高戈公司除认为该公司已完成的工作内容不仅包括原审认定的部分，还应包括其在一审中提交的光盘中所录制的其他内容以外，对原审查明的其他基本事实并无异议，而本院经审查，上诉人高戈公司在一审中举示的光盘如原审判决所认定，该光盘所反映的服务内容并未按合同约定的认可标准交由巨豪公司审查并签字确认，故不论该光盘内容是否真实，均不能证明巨豪公司已认可高戈公司完成了该部分工作。因此，本院对原审查明的前述事实予以确认。
二审还查明，高戈公司与巨豪公司在《广告推广总体服务合同》之附件一、《巨豪美洲项目整合推广服务内容一览表》中第八项“高戈广告不涉及或另行委托的服务项目”包含“展会展厅设计、制作”。2005年5月20日，高戈公司在《关于大庆巨豪解除广告代理合同的回函》中载明，“在实际推广执行工作中，的确存在诸多细节错误，其中原因是多方面的，如：工作峰值期间双方审稿程序未严格执行、部分稿件存在口头通知出稿发片(在房交会展示准备阶段较为突出，项目地图等疏漏均因审稿程序受时间紧迫的限制而从简采用口头通知定稿等因素所导致)……”等。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点有二，现分述如下：
其一，高戈公司与巨豪公司在《广告推广总体服务合同》中约定的收费方式应是计时收费还是计量收费。如认定双方约定的收费方式是计时收费，则高戈公司不论完成工作内容多少，均应按月度收取服务费，而如认定双方约定的收费方式是计量收费，则高戈公司不论履行时间长短，均应按其完成的工作量收费。本院认为，双方当事人虽在合同中明确约定采取月度服务费制，服务费为每月4万元，且明确此费用含当月内高戈公司为合同项目提供与广告推广有关的所有服务，但是，双方同时还约定，若高戈公司未能按双方商定的时间完成工作内容，巨豪公司有权暂停支付有关款项，同时巨豪公司不承担由此所产生的相应责任。综合前述两个条款的约定可知，本案中，高戈公司与巨豪公司对计费方式的约定是在计时收费的基础上，结合高戈公司在约定时间内完成的工作量，以确定巨豪公司应付高戈公司广告服务费。根据已查明的事实，高戈公司与巨豪公司履行合同的时间共计四个服务月，但高戈公司未能按照双方在合同附件三，即《巨豪美洲推广工作计划表》中的约定，完成第一到第四服务月的全部工作，仅完成部分工作，且工作中存在失误。原审法院酌情按两个服务月的服务费金额8万元，对高戈公司应收取的广告代理服务费予以认定，并无不当之处，上诉人高戈公司关于其应计时收费的上诉理由不能成立。
其二，房交会中，因“香溪美林”楼盘地标图标识错误而给巨豪公司造成的损失是否应由高戈公司承担赔偿责任。对此，根据已查明的事实，房交会中出现标识错误的“香溪美林”楼盘地标图系由高戈公司设计，由巨豪公司交重庆建邦装饰设计工程有限公司制作。高戈公司认为展会展厅设计不属该公司义务范围，但其2005年5月20日《关于大庆巨豪解除广告代理合同的回函》中相关内容已表明该地标图由其设计，且设计时即出现失误，对此，由于地标图的设计并不属于展会展厅设计范畴，重庆建邦装饰设计工程有限公司仅依据高戈公司的设计进行制作，地标图设计错误所导致的法律后果，不属于巨豪公司与重庆建邦装饰设计工程有限公司之间的建筑装饰工程施工合同关系的范畴，而应属于高戈公司与巨豪公司之间广告代理服务合同调整范围，高戈公司应承担其设计失误给巨豪公司造成的损失赔偿责任。至于地标图标识错误是否会造成损失，以及损失的大小，原审法院关于地标图错误标志楼盘位置，对楼盘的宣传有一定影响，并酌情主张该损失为（略）元，亦无不当。故高戈公司关于其不应对此损失承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人高戈公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案件二审受理费（略）元，其他诉讼费500元，合计（略）元，由上诉人重庆高戈广告有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长邓凌
代理审判员陈秀良
代理审判员韩艳
二00六年四月十二日
书记员宗文明
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